本質
通過對大陸法系各法域刑法立法例與刑法理論的探討可知，大陸法系各法域堅持教唆犯的從屬性原則及其處罰的獨立原則。而在中國，通說認為，教唆犯的性質為從屬性與獨立性相結合的二重性，但是根據中國刑法及相關理論可推知，中國現行刑法所規定的教唆犯性質在本質上是與大陸法系各國的從屬性說一脈相承的，即根據中國刑法立法例可以認為中國堅持教唆犯的從屬性質，而教唆犯的處罰亦屬於處罰獨立原則。
“人生而自由的，卻無往不在枷鎖之中，自以為是一切的主人，卻比一切更受奴役。”盧梭在《社會契約論》的開篇大聲疾呼。千百年來，人類為了掙脫枷鎖與奴役而不懈奮鬥，尤其在反對思想犯罪方面，從中世紀的黑暗時代到近代的法治國，從西歐的理性文化到中國的“西學東漸”，人類前赴後繼為爭取自由而努力。然而經歷了警察國、法治國直至後現代的文化國，我們的法律中仍然保持著某種程度的“思想犯罪”的“痕跡”。教唆犯，古中華法系稱為造意犯，在黑暗時代該犯罪形式曾作為公權力吞噬私權利的有力工具，但在現代法治國家保障私權利抑制公權力的背景下保留該犯罪形態也必然使教唆犯的性質發生質的變化。
然而，現代關於教唆犯的性質問題，中外法學家眾說紛談，莫衷一是，主要有教唆犯獨立性說，教唆犯從屬性說等學說。但教唆犯的性質究竟為何，具體而言，在中國法域內，在現有刑事法律規制下，教唆犯的性質究竟如何界定才能符合中國現實刑法之精神。筆者試圖以境外關於教唆犯的刑法法條及理論為依據，在比較鑑別的基礎上探討中國刑法第29條所規定教唆犯之性質問題。
一、大陸法系關於教唆犯的立法例及其相關學理
1、德國現行刑法典在第二章行為之第三節行為人共同體和參與中具體規定了教唆犯。其中第26條規定：“故意的確定了他人達於其故意實施了的違法行為者，作為教唆者與行為人同樣處罰。”
同時關於教唆犯的處罰問題，德國刑法第29條規定“參加者的獨立的可罰性。對每一個參加者，都不考慮他人的責任而根據其責任予以處罰”。（1）力圖確定他人去實施重罪或者去教唆重罪者，根據有關重罪的力圖的規定予以處罰。但是，其刑罰必須根據第49條第1款予以輕處。相應地適用第23條第3款的規定。（2）就實施重罪或者教唆重罪，表示願意、接受他人的請求或者與他人約定者，同樣處罰。”
德國刑法第26條規定了教唆犯的法定含義，從中可以看出德國對教唆犯的立法採取共犯從屬性原則，即教唆犯的犯罪成立從屬於正犯，而且根據麥耶對共犯從屬形態的劃分，德國教唆犯立法例採取的是限制從屬形式。
根據德國刑法第29條，德國學者認為德國現行刑法對共犯人採取同等處罰原則。即對共同犯罪人實行獨立責任制。根據德國刑法促進理論，教唆犯因為喚起了正犯的犯罪故意而促成了符合犯罪構成要件的和違法的行為，因而其本身就是有責的。由此可知，在被教唆人沒有實施被教唆的罪或者雖實施但沒有達至既遂時，由於教唆犯“力圖確定他人去實施重罪或者去教唆重罪，根據有關重罪的力圖予以處罰”。
2、現行義大利刑法在第四章罪犯和被害人之第三節第115條規定：“除法律另有規定外，如果兩人或兩人以上為實施犯罪目的而達成協定，並且該犯罪沒有實施，不得僅因協定行為而對任何人予以處罰。但是，在為實施某一重罪而達成協定的情況下，法官可以適用保全處分。在教唆他人實施犯罪的情況下，如果教唆已被接受，但犯罪沒有實施，適用同樣的規定。如果教唆沒有被接受，並且屬於教唆實施某一重罪，對教唆人可以處以保全處分。”據此可知，對於“被教唆人沒有實施所教唆的犯罪”之教唆犯，義大利刑法並不對其處以刑罰，即並不認為此時的教唆犯構成犯罪。
由於第117條之規定即“如果由於犯罪人的人身條件或身份或者由於犯罪人與被害人之間的關係而對某些共同犯罪人改變罪名，其他人也對相同的犯罪負責”，我們可以認為，義大利刑法典對共犯也採取共犯從屬性原則。
義大利刑法第110條關於對共同犯罪人的處罰規定：“當數人共同實施同一犯罪時，對於他們當中的每一人，均處以法律為該犯罪規定的刑法，以下各條另有規定者除外。”可見如果被教唆人實施了被教唆的犯罪行為而無論其既遂、未遂、或者實行中止，義大利刑法均對教唆犯以其所教唆的犯罪定罪處刑。但根據第115條之精神可知，義大利刑法對教唆犯的刑罰處罰原則並不如德國那樣對教唆犯一概以其所教唆的罪定罪處罰，而是分別不同情形實施不同處遇：
首先，在有企圖的教唆情況下，包括被教唆人沒有接受教唆即教唆失敗，以及被教唆人雖接受教唆但沒有實施所教唆之犯罪行為即教唆無效兩種情況，刑法並不對教唆犯以其所教唆的罪定罪處罰，而是認定其無罪。
其次，如果被教唆人實施了被教唆的犯罪行為，無論其既遂、未遂、實行中止、實行過限、打擊錯誤或者目的錯誤，對教唆犯均以其所教唆的罪定罪處罰，即採取獨立處罰原則。
3、瑞士聯邦刑法典第二章可罰性第24條規定：“（1）故意教唆他人犯重罪或輕罪的，是教唆犯，對教唆犯的處罰於正犯相同。（2）教唆他人犯重罪未遂的，依該重罪之未遂論處。”據第一款可知，瑞士刑法對教唆犯意在採取處罰獨立原則。對於該條第二款，筆者以為應包含有兩種解釋意義：一為教唆他人犯重罪而教唆未遂的情況，另一為教唆他人犯重罪而被教唆人犯重罪未遂的情況，此時以教唆犯所教唆罪的未遂犯論處。
4、瑞典刑法典第23章第4條規定：“本法典對犯罪規定的處罰，不僅適用於實施犯罪的人，而且也適用於對以建議或行為幫助犯罪的人。……誘使他人犯罪，自己沒有實行的，以教唆犯罪或幫助犯罪處罰。每一共犯應當根據可歸於其故意或過失來評判。法律對經理、債務人或其他具有特殊身份的人犯罪規定的刑罰也適用於犯罪的共犯。”
據該條款之“法律對經理、債務人或其他具有特殊身份的人犯罪規定的刑罰也適用於犯罪的共犯”可知，瑞典刑法對共犯採取的是最極端從屬形態，然而該條同時規定“本法典對犯罪規定的處罰，不僅適用於實施犯罪的人，而且也適用於對以建議或行為幫助犯罪的人”，這表明刑法對共犯的處罰採取獨立處罰原則。當然，瑞典刑法對教唆犯的處罰也必定採用獨立處罰原則。
5、中國台灣地區現行刑法典第29條教唆犯之犯意及其處罰規定：“教唆他人犯罪者，為教唆犯。教唆犯，依其所教唆之罪處罰之。被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論。但以所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者，為限。”根據台灣地區最高法院刑事庭會議決議所認定教唆犯之成立條件即一為教唆犯以教唆行為終了時即為犯罪成立；二為教唆犯在新刑法內規定為獨立犯罪，以其教唆行為時為犯罪行為時。即台灣司法機關對教唆犯采共犯獨立性說而非與德國、義大利等國法律一樣采共犯從屬性說。但是台灣學者陳朴生等認為，“教唆他人犯罪者，為教唆犯，其所謂他人犯罪，顯系指正犯之實行行為，並非教唆行為，此即預想實行行為所構成之概念。故教唆犯之成立，以有實行行為之存在為前提，即從屬於正犯而成立，亦即采共犯從屬性說，認教唆犯，系從屬的犯罪。”台灣學者柯慶賢亦認為台灣刑法29條之規定“足見對於教唆犯之成立，系采犯罪共同說。”而依同條第二項之規定，“亦足見對於教唆犯之處罰理論基礎，系采共犯獨立性說”。此處的共犯獨立性說，應為共犯的處罰獨立性說。而只有少數學者認為台灣刑法第29條關於教唆犯的規定系采共犯獨立性說，該學者認為該條規定的法理基礎是近代學派的犯罪徵候說。
據上述諸法，均堅持教唆犯從屬性說，而對其處罰一概堅持處罰獨立主義。但該種立法例並沒有導致大陸法系學者認為教唆犯存在獨立性。
二、中國關於教唆犯性質之爭鳴
縱貫中國大陸學界關於教唆犯性質問題的理論爭議，主要有從屬性說、獨立性說、獨立罪名說、機械的二重性說、辯證統一的二重性說等八種觀點。
1、從屬性說。該說又稱教唆犯的借用說，它以行為主義、犯罪共同說、客觀主義理論為其理論基礎。只有實行犯構成犯罪，教唆犯才能構成犯罪。而且教唆犯與正犯的成立階段方面是同步的，正犯的行為構成未遂，教唆犯亦成立未遂。中國贊同共犯獨立性說的學者都認為教唆犯的從屬性並非絕對的，無條件的，而是相對的、有條件的從屬性。
2、獨立性說。中國堅持該說的學者認為，教唆犯具有獨立性或相對獨立性，在共同犯罪中處於獨立的地位，而非從屬於實行犯，教唆行為本已構成犯罪，是獨立的犯罪行為，而被教唆人是否實施犯罪，對教唆犯之成立影響不大。
3、獨立罪名說。有學者認為刑法應將教唆犯單獨規定為一種獨立的犯罪和罪名。它與獨立性說的區別在於，獨立性說是在共同犯罪的前提下探討教唆犯的性質，而獨立罪名說則是將教唆犯作為單獨之罪名予以規定。
4、機械的二重性說。該說認為，教唆犯的性質是變幻不定的，刑法對教唆犯的不同規定決定了教唆犯在某種情況下具有從屬性，而在某種情況下則具有獨立性，而且教唆犯的從屬性和獨立性是可以分離的。他們認為，根據現行刑法第29條第2款之規定，被教唆人沒有犯被教唆的罪的情況下，教唆犯與被教唆犯之間便不具有共同犯罪關係，而刑法對其規定了從輕或減輕處罰的刑事責任，表明這裡的教唆犯既無犯罪的從屬性，而只具有犯罪的獨立性。
5、辯證統一的二重性說。此說現在理論界占據通說地位。該說認為，刑法中的教唆犯是獨立性與從屬性的辯證有機統一。一方面教唆犯處於相對從屬地位，另方面，教唆犯的社會危害性較大，教唆犯向被教唆人傳輸翻譯，使得教唆犯的人身危險性與社會危害性一起暴露，因而在共同犯罪中又處於相對獨立的地位，具有相對獨立性。因而教唆犯有從屬性和相對獨立性的二重性。
雖然該說中有具體的二重性說與抽象的二重性說之分歧，但抽象的二重性說目前在學界占據主導地位，即其認為教唆犯的獨立性與從屬性無主次之分，二者不可分割，辯證統一。
6、非獨立共犯人說。中國刑法將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯三類，而教唆犯並不屬於此三類人，而是依據教唆犯在共同犯罪中的作用予以定位，有些教唆犯是主犯，有些教唆犯則可能是從犯。
7、不作為說。教唆犯的犯罪方式是不作為，而教唆犯使被教唆人產生犯意，從而對刑法保護的客體造成威脅，所以教唆犯便負有排除危險的義務，而教唆犯沒有履行其義務，故構成犯罪。
8、摒棄性質說。教唆犯沒有任何屬性，沒有所謂的從屬性、獨立性和二重性，這種探討在理論與實踐上沒有任何意義。
縱觀以上八種學說，其共同的缺陷在於未能根據教唆犯的所有形態對教唆犯有整體性把握。教唆犯的未遂形態不但包括通常所理解的教唆未遂與未遂教唆，即教唆未遂指教唆行為已經實施，正犯尚未至於著手實行犯罪的場合，而未遂教唆是指一開始就以使被教唆者限於未遂的目的的教唆，而且還包括其他形態如目的錯誤、打擊錯誤、中止犯罪、更犯他罪、改犯他罪等。易言之，上述諸說所揭示的教唆犯性質僅限於對中國刑法所規定的教唆犯的局部理解，未能全面認識中國刑法對教唆犯的全部涵義，所以他們得出的論點均有一葉障目嫌疑，故存在有待商榷之處。
三、中國刑法範疇內教唆犯之本質
目前在中國刑法學界占據通說地位的是上述的教唆犯的抽象二重性說。然而，根據中國刑法第29條之規定似難以推論出該學說。以外法域刑法規定及理論為依託，筆者試從中國刑法第29條之解析入手進一步探討，在中國現行刑法規定之前提下教唆犯之性質究竟為何。
（一）法條解析
1、中國刑法第29條第1款
中國刑法第29條關於教唆犯規定“教唆他人犯罪的”，即在法條首段明文規定了教唆犯含義之法定解釋。該界定與台灣刑法關於教唆犯的規定有極大相似之處。如上所述，台灣學界認為“教唆他人犯罪者，為教唆犯”之規定為法律採取犯罪共同說、共犯從屬說的明例。那么根據中國刑法之規定是否也可以認為，在現行刑法之法域內，中國刑法上的教唆犯亦採取犯罪共同說呢？
不可否認，台灣刑法的犯罪構成採取構成要件該當性、違法性、有責性之標準，此與大陸法系各國相同。因此，分析台灣與大陸法系各國教唆犯含義的法定解釋不能離開其刑法理論土壤。
台灣刑法界定教唆犯為“教唆他人犯罪”，很明顯，根據其構成要件理論，必須是實行犯的行為構成犯罪始能認定，易言之，須實行犯所實施的犯罪行為符合犯罪構成而最終成立犯罪，才能認定教唆犯構成犯罪。顯然，此處，台灣刑法在教唆犯性質上採取極端從屬形式的從屬說。此規定與德國刑法之界定“故意的確定了他人達於其故意實施了的違法行為”相異，即德國刑法認為教唆犯亦從屬於正犯，只是德國刑法採取的是限制從屬形式而已。
反觀中國對教唆犯之法律解釋，“教唆他人犯罪”方可構成教唆犯。顯然，教唆犯的成立，必須實行犯的犯罪行為構成犯罪，即其行為須符合中國犯罪理論的平面的構成要件。所以可以認為中國教唆犯的立法界定所採取的是極端從屬形式的教唆犯從屬性說。
在處罰方面，中國刑法亦規定教唆犯的處罰以其在犯罪中的作用而定。對教唆犯的處罰，中國沒有和大陸法系刑法一致即沒有明文規定對教唆犯採取處罰獨立原則，而是依據教唆犯在共犯中的作用處以不同的刑罰。此處，我們必須注意，刑法對教唆犯的處罰並不像有些學者所認為的是從屬性的。恰恰相反，中國刑法對教唆犯的處罰是採取獨立處罰原則的。例如，乙本來與丙有隙，向甲訴苦，甲聽後便教唆乙殺丙，而乙按照甲所教唆的內容殺害了丙，那么該案中，甲為教唆犯，乙為實行犯，而同時乙也是該案的主犯，而甲則是從犯。那么，對乙便可能按照刑法第232條以故意殺人罪處以十年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑，但對於從犯甲則可能按照情節較輕，處以三年以上十年以下有期徒刑。所以從二者的處罰上看，也並不是教唆犯從屬於正犯以十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑處以刑罰。故教唆犯的刑罰並非從屬於被教唆人。故據此筆者認為，中國對教唆犯的處罰亦採取處罰獨立原則。
2、中國刑法第29條第2款
有學者認為，中國刑法29條第2款“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對於教唆犯，可以從輕或減輕處罰”，是在被教唆人沒有犯被教唆罪的情況下，教唆犯獨立成罪並處罰的根據，所以他們認為中國所規定的教唆犯具有獨立性。
與德國刑法有教唆犯的力圖規定不同，也和義大利刑法關於有企圖的教唆等教唆形態特殊規定相異，中國刑法只是簡略的規定被教唆人沒有犯被教唆的罪的情況，而無相關其他教唆形態的規定。在此情況下，我們必須認識到，“法律制定以後，其所使用的文字還會不斷產生新的含義，而且言不盡意的情況總是存在”，“雖然成文刑法是正義的文字表述，但並不意味著僅僅根據文字就可以發現刑法的全部真實含義”。故而我們必須深入到刑法文字的背後發掘刑法該條款的真正涵義。
儘管對於該條款的涵義，中國學者存在諸多爭議，包括預備說，既遂說，成立說，特殊教唆犯說，以及未遂說等，但筆者認為其共同缺陷在於均未能窮盡教唆成功之外的所有形態，故有失偏頗。
質疑反思
由以上的各種觀點可以看出，因教唆犯引發的爭論可謂是仁者見仁，智者見智，這其中不乏真知灼見，但也存在著不少缺陷。針對教唆犯的性質和教唆犯的停止形態描述：
第一，關於教唆犯的性質。上文中關於教唆犯的性質的觀點大都是針對傳統的共犯中教唆犯而言的，很多學者都對之進行了批判地分析，認為教唆犯從屬性說，立足於客觀主義立場，無視行為人之主觀惡意，割裂了主觀和客觀的聯繫；教唆犯獨立性說則相反，其立足於主觀主義，同樣割裂了主觀和客觀的聯繫；通說都認為教唆犯的二重性說是最具科學性的，應當以此為基礎建立共犯從屬性和獨立性相統一說。摒棄性質說採取迴避態度，熟視無睹地否定教唆犯的性質問題，否定教唆犯的性質問題在理論上與實踐中的重要意義，既缺乏根據，更無助於解決問題，顯然不對。從屬性說的片面性和局限性是顯而易見的，當被教唆者沒有實施被教唆的犯罪行為，教唆犯的刑事責任並不由被教唆者所決定，從屬性說在這方面則是欠缺的。獨立性說能夠彌補從屬性說的不科學之處，但在解釋教唆犯和被教唆犯之間成立共犯時，則不具有說服力，因為依照獨立性說，各共犯者的行為只是彼此毫無聯繫的機械的聯合，這是反科學的。而摒棄性質說則是在迴避教唆犯的性質這一問題的意義，無助於解決問題，也是不可取的。因二重性說被普遍認為是最為合理的，因此這裡要著重進行說明。主張教唆犯二重性的學者們認為，教唆犯構成犯罪並不取決於實行犯是否實施犯罪，而同時又認為教唆犯既遂的構成依賴於實行犯犯罪的完成。中國刑法中以犯罪行為是否符合犯罪構成要件作為判斷一種犯罪行為是否既遂的標準，儘管理論界對教唆犯的構成要件有“三要件說”、“五要件說”等觀點，其爭論的焦點是在主觀方面和客觀方面這兩個教唆犯的專屬性構成要件上。但一般認為只要有教唆故意並實施了教唆他人犯罪的行為就構成了教唆犯，並不要求被教唆人產生犯意或者實施犯罪，更不要求教唆犯本人參加實行行為。因此只要教唆犯實施了教唆行為，就可以認定其成立教唆犯，構成教唆既遂。但依照二重性說，教唆者實施了教唆行為構成了教唆犯，但卻不成立既遂，只有被教唆者犯了被教唆的罪，教唆犯的犯罪目的或者意圖實現了，其所預期的社會危害結果發生了，才是教唆犯的既遂，這實際上採納了目的說或結果說作為教唆犯既遂的標準，是不可取的。這種二重性是任意的共同犯罪都具有的，即教唆犯罪是普通的故意犯罪，既可以單個人實施構成犯罪，也可以由教唆者和被教唆者共同實施，構成共同犯罪。
第二，關於定罪量刑問題。根據中國現有的法律規定和理論對教唆犯進行定罪量刑可能會產生不符合罪刑法定原則和罪刑相適應原則的結果。（1）根據罪刑法定原則，只有符合刑法規定的犯罪構成要件的行為才能被定罪處罰，但在中國刑法分則中卻根本沒有教唆罪的構成要件的規定，因此多數學者認為應當明確規定“對於教唆犯應當按照其所教唆的罪定罪”，這也是目前司法實踐部門的普遍做法。對於共犯關係中的教唆犯以其所教唆的犯罪行為定罪，還有一定的道理，畢竟對於被教唆者的實行行為，教唆犯有一定的意思滲透作用，但對於被教唆者沒有犯被教唆的罪的情形中，教唆犯雖有主觀惡意，也只是實施了教唆行為，並沒有其所教唆的犯罪的實行行為，若以其所教唆的犯罪行為定罪，則不符合犯罪構成的理論，是對主客觀相統一原則的背離，並且帶有很明顯的主觀歸罪的痕跡，不利於對當事人的權利的保護。（2）根據刑法理論，共同犯罪之所以會被規定在刑法總則中，其中原因之一是共同犯罪較個人實施同樣的犯罪的社會危害性要嚴重，在這種意義上，對於共犯之一的被教唆犯似應從重處罰，而在現實生活中，被教唆者之所以會犯罪是因為教唆犯的教唆性而引起，其犯意是教唆犯的犯意之擴大延伸，這樣其主觀惡性明顯小於單獨積極實施犯罪之人，對被教唆者似應從輕處罰。那么，在造成同等危害的情形下，對被教唆者的處罰到底是從重還是從輕？
第三，關於教唆犯的停止形態。（1）教唆犯為了實施教唆行為，當然要進行選擇教唆方式，物色教唆對象等的準備活動，此時，教唆犯具有教唆故意，但未實行教唆行為，這當然應當被認定為教唆預備，這種預備行為因社會危害性不大，不能被認定為犯罪行為。但《刑法》第29條第2款規定的情形則是指教唆犯已選定了對象，並採取了某種方式對教唆對象實施了教唆行為，暫且不論這種情形是教唆未遂還是未遂教唆，可將之認定為教唆預備，則顯而易見是不妥的。（2）如果將《刑法》第29條第2款規定的情形界定為教唆未遂，而在教唆犯和被教唆者構成共犯關係時，可成立未遂教唆和教唆犯的中止和既遂形態，那么在實踐中會產生量刑的不公平。舉個例子來說，A、B分別教唆C、D故意殺人，C當時即拒絕了A的教唆，而D接受了教唆，並且產生了犯意，但在實行犯罪行為過程中被B阻止，且B的及時阻止有效地防止了危害結果的發生，所以B成立犯罪中止，依照《刑法》第24條“對於中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰”。而A的情形則屬於“教唆未遂”，依照《刑法》第29條第2款“可以從輕或減輕處罰”。A這種情況下的社會危害性應該是小於B的行為所造成的社會危害性，畢竟B的行為引起了被教唆者的犯意，且被教唆者也採取了行動，儘管其行為被有效阻止，但這種情形下發生危害結果的可能性以及對犯罪對象造成的危險顯然要大得多。可是依照這種理論，對A、B所作的處罰卻明顯違背了罪行相適應原則和公平原則。此外，這種理論還造成了理論上未遂和中止概念的混亂。如果將被教唆者實施了被教唆的犯罪行為，但並未完成這種犯罪行為也歸入到《刑法》第29條第2款中，同樣會產生量刑上的不公平。這種理論使得教唆犯未利用被教唆者的實行行為的未遂和教唆犯已利用被教唆者的實行行為的未遂這兩種情形之間的界線更加模糊，但事實上兩者對於法益的侵害程度存在著天壤之別，如果將它們歸為一類，不僅反映不出兩種教唆行為的社會危害性程度的區分，而且也不利於實現刑罰的個別化。
刑法術語(一）
| 刑法的解釋是指對刑法規範含義的闡明。為什麼必須對刑法作出解釋，主要基於兩點理由：其一是刑法規範具有抽象、原則的特點，為準確理解其含義，便於正確適用，則需要作出解釋；其二是刑法規範具有穩定性的特點，而現實生活具有多變性，為了在規範內容允許下使司法活動適應變化了的客觀情況，需要對某些條文賦予新的含義。 |
