排污權交易制度起源
中國環境保護法的基本制度研究排污交易制度在美國的建立，緣於美國各界對完全採取行政措施的環境保護法的不滿，其主要意見為：（1）環保法對技術改革缺乏刺激作用；（2）環境管理體制對經濟成長和變化缺乏靈活性；（3）在執行環境質量標準中，直接或間接地忽視了經濟效益；（4）國家環保局對點源的控制過於嚴格和細緻；（5）在制定技術基本規範中，國家環保局對技術問題插手過多。
這些問題表明現行管理體制存在弊端，必須尋求建立在既定的環境目標和過去工作的基礎上的管理政策和體制的改革方案。這種改革將使環境政策和管理體制轉向市場化的手段，即建立排污交易運行系統。
1986年11月18日，美國政府簽發了國家環保局《排污交易政策總結報告書》 ，並於1986年12月4日正式頒布。這份報告全面闡述了排污交易政策及一般原則，並取代了1979年頒發的“泡泡政策”，成為美國國家環保局在清潔空氣法下指導“泡泡”削減污染物的主要依據。該制度由四個部分組成，它們是泡泡、總量控制、排污補償和排污削減使用的銀行貯存。
1.泡泡
即將一個工廠的多個排放點、一個公司下屬的多個工廠或一個特定區域內的工廠群視為一個“泡泡”。在泡泡內部，允許一些污染源增加排放，而其他污染源則要更多地削減以抵銷排放量的增加。泡泡必須將泡泡內部的污染物削減到所規定的基準排放水平以上。在非達標地區，國家環保局要求只有在此基準排放水平再多削減20%的前提下，才能批准組合泡泡和實行排污交易。
2.總量控制
在泡泡內部實行污染物排放總量控制，並根據國家有關政策和法規，確定泡泡內污染物排放總量的控制標準或污染物的削減總量。在達到允許的排放總量的前提下，泡泡可以按照實際的技術經濟條件，決定內部各個污染源的排放水平和削減水平。在泡泡內實行總量控制，可以充分發揮企業治理污染的積極性，因為它可使工廠企業（而不是政府管理部門）決定如何達到削減目標，從而避免了控制費用高的污染源的過度削減，減少污染控制的總費用。
3.排污補償
在非達標區，新擴改的項目，必須取得相應的排污削減量以“抵銷”或補償它們本身的排放，這種排污削減量可以在本廠、本公司內部或在泡泡內調劑，也可以通過許可證交易市場或貯存排污削減信用的銀行購買。這一政策在保證大氣質量標準的實現和維護的同時，允許非達標地區的工業繼續得到發展。
4.排污削減量的銀行貯存
在排污交易活動中，工廠或公司可以將經過核准的“富餘”削減量以信用卡的形式貯存在國家環保局認可的銀行中。或以備後用，或通過交易活動出售或轉讓給其他需要排污的工廠或公司。排污削減信用的銀行貯存，實質上是從法律上承認了工廠企業的“富餘”削減量，有利於交易活動的正常進行，避免潛在的法律問題；同時也有利於工業部門發展新的生產工藝和低費用治理技術，並從交易中獲得經濟效益和環境效益。
排污交易政策較之於泡泡政策的進步在於它的進一步規範化，“它固定了一般的泡泡原則以及在初始達標區域內，即需有達標實證但尚無這種實證的區域內對泡泡的要求；它也要求這些區域內的泡泡在相當於嚴格的排放限度之外產生趨向達標的進展。”它“既然明確了國家環保局在所有區域內對泡泡的要求，就應當使環境上合理的各泡泡的擬定、審查及批准都更為迅速並更加可預測。”它不僅擴大了泡泡政策的適用範圍，而且進一步明確了排放物交易的幾種形式，特別是以法定形式確立了“排污削減信用”，為交易的開展奠定了基礎。
排污交易制度最初在空氣污染控制方面適用，後來從鋼鐵行業建立“水泡”開始，逐漸推廣至水污染控制領域和其他領域。90年代，美國在對《清潔空氣法》、《清潔水法》的修改中，都確立了這一制度。其他一些國家也不同程度地接受了這一制度，甚至發展成為世界範圍內的一項交易政策。
從以上不難看出，排污交易系統的運行包括三個基本的環節：（1）某區域或社會願意接受或容忍的污染程度的公共決策；（2）對產生污染權利的限制與分配；（3）建立有價買賣排污權的市場。
這樣一個交易系統的建立，涉及到的問題是多方面的，《美國國家環保局排污交易政策最終報告》的將這些問題歸納為：（1）可交易的許可證範圍；（2）基準線的確定；（3）交易價格的初始確定與市場價格；（4）許可證信用（產生及使用）；（5）環境效益與經濟效益的統一；（6）交易的通用原則；（7）對地方政府的審查與監督；（8）技術性檔案。這些問題是建立交易制度所必須解決的問題。
產生前提
林權交易中心拍賣現場1.經濟形態的環境資源。通常將對於人類經濟發展有用的環境要素稱為自然資源。自然資源是人類的勞動對象，是生產力的組成部分，這是人們所熟知的理論。在此，自然資源是經濟資源，對自然資源的理解具有經濟學上的意義，森林可以提供木材、水流可以航行、礦藏可以開採加工……，並且這種意義上的資源還存在著稀缺性和多用性。正是由於資源在數量和品種上是有限的，資源在用途上是多方面的，才存在將有限資源如何在不同用途上進行最優分配的問題。如果資源不是有限的，人類在任何時候都可以向大自然任意索取，那么就不必研究配置資源問題，任何一種生產過程的投入需求都可以隨意獲得和得到完全滿足。如果資源不具有多用性，每一種資源只能作為某一種生產過程的投入而不能同時作為其它生產過程的投入，那么也不會存在配置問題，因為這時由於資源用途上的單一性已經固定了資源的投入方向，配置的前提已不存在了。因此，由於資源的有限性和多用性產生了多種利益的衝突，需要通過一定的規則定分止爭，這種“以使互不相侵而保障物質之安全利用”的規則就是物權法。
2.生態形態的環境資源。從生態學的角度，環境資源是人類生存和發展必不可少的條件，它與人類通過能量流動、物質循環和信息傳遞構成共生共榮的生態系統。在此，環境資源是生態資源，對其理解具有生態學上的意義，森林、水流、礦藏都是生物圈必不可少的組成部分，森林可以淨化空氣、涵養水源、改善局部氣候；水流則為水生生物提供生境、參與生態系統的水循環；礦藏是生態系統中岩石圈的組成部分、也是物質和能量的儲存庫，它的存在對於生態平衡極為重要。作為生態資源的自然環境，具有整體性和自我調節性。首先它的各個組成部分構成一個完整的系統，任何人不能獨占，也不能進行排他性消費；其次，環境資源系統是一個具有自我更新、自我恢復功能的結構系統，在一定的範圍和程度內，這一系統具有一定的調節能力，對來自外界比較小的衝擊能夠進行補償和緩衝，從而維持其穩定性。環境資源對於人類生存的重要意義使得人們必須考慮它的生態屬性，通過建立一定的規則使其得到保護，否則，人類的生存將受到直接威脅。這種以保護環境資源的整體性、自我調節性為目的的行為規則系統就是環境法。
權利本質
環境保護環境使用權是環境利用人依法對環境容量資源占有、使用和收益的權利。這一權利包含如下特性：
1.環境使用權是一種用益物權。即是以物的收益為標的的他物權，也就是“就物之實體，利用其物，以其使用價值之取得為目的之權利。”它包括對環境容量的占有、使用和收益權能。
2.環境使用權的主體一般民事主體。自然人必須在一定的自然環境條件中生存，人類既是自然界的組成部分，通過其生理作用參與生物圈的物質循環、能量流動和信息交流；同時也為自身生存和發展使用一定的環境容量。企業在生產經營過程中，在開發利用環境資源的同時也要排放一定的廢棄物，使用一定的環境容量。
3.環境使用權的客體是環境資源整體。環境容量是環境資源的整體調節能力，如我們熟知的水體對一定污染物質的降解能力、大氣對一定污染物質的稀釋能力、樹木的再生能力等等，都是整體調節能力的一部分。有時候，我們也將這種能力稱為環境的“自淨能力”或“自適應能力”。按照生態學的最小限制律，環境容量資源不僅是有限的，而且是相互關聯的整體。
4.環境使用權的取得方式有兩種，即無償取得和有償取得.至於採取何種方式取得環境容量使用權，一般由環境法加以規定。同時，依法取得的環境容量可以進入市場進行交易。
5.環境使用權保護的目的保持環境資源的再生或更新能力。環境資源的再生或更新能力與環境容量兩者互為因果，密不可分。一定的環境容量是環境資源具有自我更新或再生能力的表現，而一定的更新或再生能力則是環境容量得以產生的基礎，也是環境容量具有持續性的保證。人類對於環境資源生態性的使用是以永續利用為目標的，環境的自適應性和自我調節功能是資源得以永續存在的源泉。所以，只有保護了環境資源的更新或再生能力才能保護環境容量，對環境容量的破壞，就是對環境資源的更新或再生能力的破壞。正是在此意義上，說環境使用權必須以環境容量為客體，以保持環境資源的再生或更新能力為目的，否則，環境容量是不可能得到持續利用的。
當然，環境使用權存在的前提是環境容量的有限性，這種有限性正是形成市場交易的前提，也是法律建立交易規則的前提。
創設環境使用權的概念是有實際意義的，它一方面可以從法律上明確排污交易的標的，解決長期以來簡單地將經濟學上的排污許可額市場配置理論中的理論生搬硬套到法律制度中來的問題；另一方面也可以重構環境權與物權、環境權利與環境權力的關係，建立環境法與民法對不同利益的協調與溝通機制，解決通過市場化法律制度防治環境污染和破壞的問題。
制度設計
環境費環境污染作為一個典型的外部性問題，不能由“看不見的手”在自由放任的市場經濟里解決。強有力的環境管制可能有效地保證環境質量，但這種管制常常有礙於市場經濟的運行，缺乏經濟效率。環境費（稅）有實際操作上的困難，而產權協商又難於解決公共資源的保護問題。環境資源的生態屬性是一種公共資源，誰也無權獨占，而且也無法獨占。在這種情況下，只能根據生態平衡的要求，將污染物排放量限定在環境容量之內。此時，這一限定量便是環境管理目標。
為實現這一目標，可以指令管理，也可以採用成本效益方法，使這一限量得到效率配置。或者說，以最低的成本實現環境管理目標。這裡的排污限量，就是量化的環境容量資源，由對環境或對社會福利負責的政府與排污者在市場上明確使用權。產權協商原則無疑可以適用。但環境使用權權並不是普通意義上的產權，因為政府不是公共資源的所有者，而且該權利也不是根據邊際損失或收益確定的。
在60年代末，戴爾斯首先提出了將滿足環境標準的允許污染物排放量作為許可份額，準予排污者之間的相互有償交易。70年代初，蒙哥馬利率先套用數理經濟學方法，嚴謹地證明了排污許可交易體系具有污染控制的成本效率，即實現污染控制目標的最低成本的特徵。這一體系為政府環境決策機構所採用，始於美國的“泡泡政策”和其後的排污交易政策”，隨後，一些國家和地區相繼仿效。學者又在探討建立國際排污許可交易體系，以控制溫室效應和臭氧層的破壞，國際上也開展了建立環境交易市場的實踐。
1.排污許可額交易機制
建立排污許可額交易體系，首先是排污許可額的明確，然後才是這些許可額的市場交易。在一個國家或一個地區，一定的自然環境系統有一定的自淨能力；污染物對人體健康的影響及對自然環境的破壞，也有一定的閾值。國家環境管理機關便可以根據環境的自淨能力和環境閾值，計算出該國或該地區可能允許的污染物排放總量，然後根據這一排放總量，在制定排污許可總額時，將其分解並分配給各個排污單位。政府在進行許可額初始分配後，便允許各個排污單位進行許可額的自由交易。每個單位可能將所分配的許可額留做自用，也可以在市場上賣掉；如果排放污染的公司買許可額比自己控制合算，它也可能去買而不是自己減少排污。這時，使污染控制成本最小化的廠商所面臨的問題便要考慮自己的控制成本，購買許可額的花費和出讓許可額的收益。也就是說，廠商在排污許可市場交易的情況下，自己所應採取的污染控制的最佳化戰略是使污染控制成本與單位排污許可額的市場價格相等。這樣便產生了服從排污總額的情況下雙方均受益的交易。這種交易使全社會的污染控制總成本達到最低。
2.信息與排污許可的初始分配
排污許可額交易有兩個至關重要的前提：即參與各方有充足的市場信息和初始分配的公平性。
充足的市場信息從本質上講是屬於市場競爭的必要條件，但對於管理者和交易者，認識獲取信息的成本有助於排污許可交易的實際管理與操作。
獲取信息的交易成本實際上就是信息費用。一般而言，這種成本有三類：第一，是基礎信息尋求的直接成本。交易者首先要知道誰有或誰需要許可額、排放水平、控制成本、許可額的供給與需求關係等。這些是交易者所必須具有的市場的基礎信息。第二，議價與決策成本。根據已掌握的基礎信息，還要與交易各方討價還價，協商市場價格，以便作出決策。這一過程也必然會有成本。第三，監測與執行費用。這是環境管理者可能要做的工作，但對於交易者而言，也需要了解有關情況。交易者可能找諮詢公司或中介人，這樣，可能減少信息尋求費用，但交易成本是存在的。
交易成本的存在可能影響整個交易體系。斯塔文斯的研究結果表明，交易成本對雙方都有影響，但這部分費用將主要由污染控制成本高的一方承受，不論他是許可額的出讓者還是購買者。這是因為，由於控制的邊際成本高，交易成本對交易數量的壓抑，使得其污染控制總成本相應提高，因而他對污染控制量極為敏感。
排污許可額交易的另一個前提是許可額的初始分配。1990年美國在《清潔空氣法修正案》中，提出了三類初始分配方案：公開拍賣、固定價格出售和免費分配。國會也對這三種方案進行了辯論，最終確立的是免費分配方案。拍賣作為與許可交易一致的一種方法，在70年代的理論分析中得到重視，當時所設計的方案多為以拍賣作為初始配置的方式，然後在市場上用戶之間進行交易。對政府而言，拍賣的管理和交易成本都不高；對企業來說，他們不僅要承受拍賣的價格，而且還要承受涉及有關信息的交易成本以及對生產影響的風險。因而在實際套用中，儘管有其理論上的優勢，但很少被採用。標價出售與排污費（稅）具有相似的特徵，實踐的阻力主要來自兩個方面：一是政府需要了解足夠的信息以合理標價，但需支出管理費用並且操作困難；二是政治阻力，企業及一些利益集團會反對這種收費的做法。應該說，不論是拍賣還是標價出售，均是對污染的外部成本內部化，是對市場價格扭曲的糾正；而且這種收入作為政府財源，也是有益的，因為它不像所得稅或營業稅那樣，不會對市場產生扭曲性影響。但人們對收費的牴觸心理，使得這種有償的初始分配遇到極大的政治阻力。因而，不論是在美國的實際套用，還是在一些學術討論中，都認為免費分配更具有實際可操作性。這樣不僅企業易於接受，而且免費分配的排污許可額度作為企業的一筆資產，可以在市場上交易，不會影響其效率配置。
通過對排污許可交易的分析，可以清楚地發現它作為一種環境管理措施的意義。由於它兼有行政管理和市場機制的優點，儘管其結果不是帕累托最優，但確是一種具有現實套用可能和可操作性的成本效益方法。對於具有不確定性和不可逆轉性特徵的環境問題來說，它是一種能夠保障環境安全的效率方法。它對於中國的實際，更具有政策上的優點。
（二）環境使用權交易制度的設計
中國正處於經濟快速發展時期，國民經濟的高速擴張，使一般的排污收費難以保證環境質量。此外，中國正在向市場經濟過度，傳統的行政命令不僅缺乏經濟效率，而且因體制轉換會出現行不通的問題。以經濟刺激為基礎的市場途徑無疑更能符合現實的需要。而且，在中國現行的環境法制度中已經建立了排污申報和排污許可證制度，這無疑為實行排污許可額交易建立了基礎。在這一基礎上，允許環境使用權的市場交易，排污許可體系就運轉起來了。事實上，環境使用權交易作為一種環境管理的經濟手段，在中國不僅有套用的必要與前景，而且已具有相應的運作基礎和條件。
根據以上分析，在中國建立這一制度有兩點必須值得注意：
第一，無論是美國實行的排污交易、還是經濟學上使用的排污許可額交易，交易的標的就是一定範圍內的被量化了的環境容量，等同於環境使用權的客體範圍，所以，我將此種交易稱為環境使用權交易。
第二，這一制度包括了兩個位階的交易，即代表公共利益的國家或政府與環境使用權人的交易，以及環境使用權人之間的交易；相應地在環境使用權交易中也就形成了兩級市場。從美國的實踐以及經濟學分析的成果可以看出，國家或政府與環境使用權人之間的交易在一級市場進行，無論環境使用權人是有償還是無償取得初始的環境容量，它都必須有一個通過政府確定一定的環境基準並按照一定的原則進行環境容量分配的過程。於政府而言，是一個典型的行政行為；於環境使用權人而言，是獲得交易資格的行為。這是一個不完備的市場形態，不可能存在自由的市場交易，但它卻是自由交易的前提。環境使用權人之間的交易在二級市場進行，這是一個完備的自由交易的市場，它的交易價格以及交易規則都應該是市場化的。
至此，可以清楚的看到環境使用權交易制度的性質，它是一個公法與私法交錯的制度體系。在本文中，按照民法原理來設計的環境使用權交易制度主要是二級市場的交易制度，但它也是公法化的私法制度。
（三）制度設定原則
排污使用權交易制度必須遵循一定的指導思想，它的總目標是將污染控制在一定區域的環境總容量之內，它可以從如下方面加以表述：
1.不得引起區域環境質量惡化原則。在總量控制區域內，污染物的排放總量必須低於環境總量控制目標，否則不允許進行交易。環境使用權交易不能引起區域環境質量的惡化，並非完全排除污染物處理費用高的企業排放污染物造成局部環境影響的情況。
2.治理費用最小化原則。環境使用權交易使環境使用權人富餘的環境容量資源化、價格化，促使交易雙方降低污染削減費用，也使區域環境污染削減的費用最小化。
3.交易標的的時空折算原則。環境使用權交易應在一定的控制區內進行，在不同的功能區間交易時，環境使用權要對不同區域的環境容量和環境功能的要求進行折算。如，某一水體在豐水期的環境容量比枯水期的大，因而豐水期可容納的排放量比枯水期可容納的排放量大，因而折算的係數可能就高。
4.自願交易並接受監督管理的原則。環境使用權交易是市場活動，它當然應遵循自願、平等、等價有償的一般規則。但是由於環境使用權人之間的環境使用權交易是二級市場的交易，這一交易的基礎是一級市場的行政行為；同時，在二級市場的交易過程中，交易標的的審核、交易指標的折算都需要有關行政部門的參與，因此雖然是環境使用權人的自願的交易，但也要接受國家環境保護部門的管理和監督。
地方環境保護法規選編一個完善的環境使用權交易制度應由如下內容構成：
1.交易主體。環境使用權交易的主體應為特殊主體，從理論與實踐來看，主要是企業。企業在其生產經營中需要使用一定的環境容量排放污染物，可以進入一級市場獲得初始環境使用權，只有符合國家法律規定的要求，依法取得特定的環境使用權並有富餘環境容量的企業才能成為出讓者；而受讓者則是因為某種原因需要進入一定控制區域或增加環境容量的使用份額的企業。
2.交易的對象。環境使用權交易的標的是法律所允許享有的、企業合法取得的富餘環境容量。包括大氣環境容量、水體環境容量等。它通常是由一級市場根據一定標準確定的一定區域環境自淨能力的總量來進行控制的，環境容量具有特定性，它與某一地區、區域的環境狀況相聯繫。環境使用權人依法在一級市場取得一定的環境容量後，可能因各種原因而出現環境容量的富餘，二級市場就是對這些富餘的環境容量進行的交易。
3.交易契約。環境使用權交易的二級市場是價值規律作用下的市場，交易應按照市場規律進行，其契約的締結應遵循契約法的一般原則。根據這種交易的性質，它應具有買賣契約的基本屬性。但由於它的公法化屬性，環境使用權交易契約應為要式契約和附條件的契約，其交易雙方的權利義務除當事人約定以外，還有管理機關為實施管理而附加的條件。
4.環境容量的籌集。形成交易的條件是有交易雙方當事人的存在，可供交易的充足的環境容量以及合理的價格。因為市場的原因，並非每時每刻都可以進行交易的，往往會出現有環境容量的供應者而無需求者或者相反的情況，也可能出現有較大的環境容量需求者而無一個能夠完全滿足其需要的供應者的情況。其實，環境容量市場出現與資金市場相同的情況是十分正常的，這就需要象資金市場一樣建立一定的籌集環境容量的渠道，包括證券這樣的直接渠道和銀行信用這樣的間接渠道。
5.二級市場的管理。環境使用權交易的二級市場離不開一級市場的初始交易以及國家環境管理機關的管理，但是，又必須保證交易的自由進行。為此，就必須在該在制度中明確規定在二級市場中環境管理機關的權力許可權以及行使這些權力的程式等問題，具體應包括：（1）確定交易範圍的權力；（2）基準線確定的權力；（3）對市場價格進行調控的權力；（4）核准交易額的權力；（5）對交易主體附加限制性條件的權力等。這些權力都可能直接影響交易雙方的自由意志，因此，必須設定嚴格的執行程式以及監督程式。
