財產保全擔保

財產保全擔保包括申請財產保全擔保和解除財產保全擔保，財產保全擔保實質上是當事人的一種訴訟行為，因而具有不同於一般擔保的法律特徵。財產保全擔保的制度價值在於追求程式正義和維護實體公正，並有助於提高訴訟效率。中國現行的財產保全擔保制度有待於進一步修改和完善。

比較分析

《民事訴訟法》

根據中國《民事訴訟法》的相關規定，財產保全是指人民法院根據當事人的申請，對被申請人的財產或有爭議的標的物採取查封、扣押、凍結等強制措施，使其處於人民法院的有效監控之下的司法行為。財產保全分為訴前財產保全和訴訟財產保全：訴前財產保全是指利害關係人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，在起訴前向人民法院申請採取財產保全措施；訴訟財產保全是指人民法院在訴訟過程中，為保證將來生效判決的順利執行，依當事人一方的申請或者依職權對當事人財產或爭議的標的物採取的保全措施。訴訟財產保全制度在許多國家同樣存在，如在德國、日本和中國台灣的民事訴訟法中，訴訟財產保全被稱為假扣押、假處分，前者是對金錢請求或可以變為金錢請求的案件所採取的措施；後者是對金錢以外的權利標的物所採取的措施，包括物權、債權和其他財產權（1）。一般認為，設立財產保全制度的意義，在於採取財產保全後，被申請人不能隨意處置保全財產，如果生效判決確定被申請人負有給付義務且被申請人不依判決履行，法院可以依法強制執行所保全的財產，以強制債務人履行法定義務。這對於預防和解決中國司法實踐中長期存在的“執行難”問題，保護當事人的合法權益和維護人民法院的司法審判權威都確實相當大的作用。

由於查封、扣押或凍結被申請人財產的保全措施有可能影響被申請人正常的生產經營活動，並會導致一定的損失，為防止訴訟權利濫用和保護被申請人的合法利益，中國《民事訴訟法》規定，申請人申請有誤的，申請人應賠償被申請人因財產保全所造成的損失。這裡的申請有錯誤，主要是以下兩種情況：第一，申請人故意偽造申請財產保全的條件，其目的在於干擾被申請人的正常經營活動或者出於惡意報復等；第二，申請人訴訟決策失誤，即申請人由於過失錯誤對被申請人申請財產保全或者申請財產保全的數額超出其實際有權請求的範圍。以上兩種情況，申請人都應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。因此法律還規定，對於訴前財產保全，申請人應當提供擔保，不提供擔保的，人民法院應當駁回其申請；對於訴訟財產保全，人民法院可以責令申請人提供擔保，責令提供擔保而未能提供的，同樣應當駁回其申請，除非訴訟財產保全是人民法院依職權採取。

財產保全的目的在於防止被申請人在生效判決執行前轉移財產、抽逃資金，拒絕履行判決確定的法律義務，如果不存在申請財產保全的以上前提，財產保全也就失去意義。因而，法律還規定，財產保全作出後，被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全。由此可見，財產保全擔保有兩種，一是申請人在向人民法院申請進行財產保全時，向人民法院提供的保證對因財產保全不當給被申請人所造成的損失進行賠償的擔保；二是被申請人在向人民法院申請解除財產保全時，向人民法院提供的保證履行將來生效判決確定的給付義務的擔保。

法律屬性

《擔保法》

一般商業擔保的當事人為債務人、債權人和擔保人，或者僅為債務人和債權人。前者一般是債務人先與債權人商定某項契約或者項目，在正式簽訂契約之前債務人應債權人的要求找到擔保人，請求擔保人為該契約或者項目下的義務履行提供擔保，擔保人經審查同意後，與債權人簽訂擔保契約；後者則是債務人以自己的財產（包括有形財產和無形財產）向債權人提供抵押或者質押擔保。而訴訟保全擔保的目的雖然也是為了避免對方的利益遭受損失，但提供的對象不是對方當事人而是人民法院。按照中國現有法律的規定，訴訟保全擔保中，涉訴的雙方當事人不像一般擔保中那樣享有自主參與和決定擔保契約內容的地位，人民法院則起到至關重要的決定作用，也即說擔保數額、擔保方式和擔保期限等全部由人民法院決定，當事人很少有自由選擇的餘地。不僅當事人之間並不簽訂擔保契約，當事人和人民法院之間也不存在任何擔保協定。

在實際操作中，由於立法過於粗糙，各地人民法院的做法並不統一，如有的法院要求當事人必須將與申請保全財產金額相等的現金劃入其指定的賬戶，有的僅要求當事人提供房產或土地使用權證書複印件，有的則允許第三人如擔保公司提供保證擔保，法官擁有較大的自由裁量權。不難看出，訴訟財產保全雖然也具備擔保主債權實現的功能，但訴訟保全擔保實質上是當事人的一種民事訴訟行為，其主要權利義務受訴訟法調整，因而《擔保法》的許多規範不能適用，並且如果擔保人違反法定義務不僅要承擔實體上的責任，人民法院還可以根據中國《民事訴訟法》第102條的規定對其採取妨害民事訴訟的強制措施。

範圍

違約金

根據《擔保法》的規定，擔保範圍首先由當事人約定，在當事人沒有約定或者約定不明的情況下，擔保範圍包括主債權、利息、違約金、實現債權的費用等全部債務。而訴訟財產保全擔保的範圍則由法律強制性規定，當事人無權事先作出約定。對申請人來說，擔保的範圍應包括申請錯誤可能給被申請人造成的全部損失，包括直接損失和間接損失；而被申請人須擔保申請人在未來生效判決中可能確定的全部債權能得以實現。與擔保範圍有著密切關聯的是當事人向人民法院提供擔保的財產數額。對這一問題，有的學者認為，由於在保全過程中，有關的財產通常情況下不是申請人控制的，因此即使申請錯誤導致被申請人的損失，該損失不可能大到被保全財產的數額的程度，因此擔保的數額達到足以賠償保全錯誤可能造成的損失的程度就可以了。

首先，認為申請錯誤給被申請人造成的損失不可能超過被保全的財產的數額缺乏充足的依據，實踐中因企業財產被法院查封、凍結而導致企業瀕臨破產狀態的情況並不少見；其次，財產保全可能給被申請人造成的損失究竟是多少無法確定，立法過於模糊必然賦予法官過大的自由裁量權，容易滋生地方保護主義和司法腐敗；第三，如果申請人只須提供少量的財產作為擔保就可以對被申請人大量的財產申請財產保全，而被申請人須提供與被申請保全的財產數額同等的擔保方可解除財產保全，這對被申請人而言明顯極不公平。為此，無論是申請財產保全擔保還是解除財產保全擔保，當事人提供擔保的數額都應當相當於申請保全的財產數額。

制度價值

《民法通則》

按照傳統觀點，財產保全的作用在於保護當事人的合法權益和維護人民法院的司法權威。但現在越來越多多的民事訴訟法學者認為，作為民事程式法的核心部分的民事訴訟法，其價值不僅在於保障民事實體法得以貫徹和實施，更在於其自身的公平、公正等體現程式正義的價值。因此，民事訴訟的價值可以分為兩個基本類型：一是目的性價值，二是工具性價值。前者也稱內在價值，主要是追求程式正義；後者也稱外在價值，主要為追求實體公正。

程式正義價值包括兩方面的標準：其一是形式標準，即程式必須體現形式公正；其二是實質標準，即程式必須維護人的道德主體地位（5）。財產保全制度的程式正義價值主要體現在：首先，訴訟財產保全特別是訴前財產保全強調依當事人申請方可採取，體現了裁判中立原則，即人民法院不能主動參與、干涉當事人之間的民事糾紛。其次，訴訟財產保全只是一種臨時性、預防性的保障措施，並非解決民事實體爭議的手段，當事人之間的爭議最終只能是通過人民法院的審判、調解或者當事人自行和解等方式來解決。財產保全措施的採取，在不同程度上必然會對被申請人的權益造成一定的損害，因此法律要一方面要防止被申請人轉移、隱藏財產逃避債務，另一方面也要防止申請人錯誤申請給被申請人造成的損失得不到賠償，以體現對訴訟各方當事人合法權益的平等保護。要求申請人在申請財產保全時提供擔保，目的正是在於為被申請人的損失賠償請求權提供訴訟制度上的保障和實現對訴訟各方的平等對待。第三，財產保全擔保制度在確保民事訴訟形式公正的同時也鼓勵、支持當事人在訴訟的各個階段平等參與訴訟，而“一種法律制度如果不能保證當事人都參加到審判中來，就會使審判的內在品質受到破壞”。

實體公正也可以從兩種意義上理解：一是指立法者對人們實體權利和義務的分配，這是實體一般公正；二是指司法者根據實體一般公正的要求，通過在訴訟中行使自由裁量權而達到公正的裁判結果，這是實體個別公正。就一般公正而言，訴訟財產保全擔保制度要求一方在申請財產保全或解除財產保全同時承擔保障對方實體權利的義務，體現了對雙方權利義務的公平分配原則。在具體個案中，申請人的利益可以通過保全的財產或被申請人提供的擔保來加以保障，如果申請財產保全錯誤，被申請人可以在本案訴訟中提起反訴或者請求訴訟抵銷，也可以另行提起一個獨立的損害賠償之訴，即被申請人的實體權利也得到了保障。

缺陷及改進

法律

在明確財產保全擔保的基本特徵和制度價值之後，不難發現，中國偏重於職權主義的訴訟模式下的財產保全擔保制度存在相當多的缺陷。這主要體現在：第一，人民法院可以依職權主動採取財產保全措施有違裁判中立和處分原則，而人民法院依職權採取財產保全措施無需責令其中一方提供擔保，不符合程式公正和實體公正的要求；第二，要求提供擔保和審查擔保是否適格的主體只能是人民法院，一方當事人對於另一方提供的擔保無論是方式還是數額方面都無權提出異議，不能體現言辭審理和辯論原則；第三，由於中國《民事訴訟法》中規定保全的對象僅限於財產而不包括行為，當特別法有所突破時相應的保全擔保制度卻未能及時跟進，這顯然是立法上的一大滯後；第四，現行的財產保全擔保制度規定得過於抽象和原則，財產保全擔保的範圍、方式、程式、期限等重要問題沒有具體的規定，各地以及各級人民法院並沒有統一的適用標準，容易造成法官偏袒和暗箱操作。

針對以上問題，結合上述財產保全擔保的法律特徵和制度價值分析，對中國現行的《民事訴訟法》提出下列幾點修改和完善建議。首先，應貫徹當事人意思自治原則，規定財產保全程式的啟動者和推進者只能是案件的當事人或者利害關係人，保留人民法院在是否要求申請人提供擔保問題上的適當裁量權，以體現對社會弱勢群體的公平保護。其次，要完善財產保全擔保制度，對財產保全擔保的程式、方式、範圍、提供擔保的數額等作出更為明確的規定，應明確規定允許特定的第三方提供擔保，如一些信譽度較高的銀行等金融機構、專業的擔保公司等，以減少當事人受到訴訟程式的不利影響。再次，應增加行為保全制度的同時相應地完善行為保全擔保制度，並對被申請人申請解除財產（行為）保全措施提供擔保的程式、方式、範圍等作出明確的規定，便於為人民法院提供統一的標準和為當事人提供合理的訴訟行為預期。第四，應賦予保全擔保各方當事人平等參與訴訟的權利，即人民法院在接受申請保全擔保和解除保全擔保之前，可通過舉行聽證等程式允許另一方當事人提出異議，並且對於擔保的方式、範圍、數額等允許當事人協商，在協商不成時由人民法院裁決。最後，還應規定不僅被申請人可以在本訴中就財產保全所受損失提出反訴，而且也可以在本訴被駁回、撤訴等情況下也可以直接向同一人民法院起訴，由同一法庭組成人員負責審理，以節約訴訟成本，提高訴訟效率。