前言
締約過失行為是指在契約訂立過程中，一方因違背其依據的誠實信用原則所產生的義務，而致另一方的信賴利益的損失，並應承擔損害賠償行為。
締約過失行為制度在民法中產生較晚。1861年德國學者耶林在其主編的《耶林法學年報》上發表了《締約上過失、契約無效與不成立時之損害賠償》一文，對締約過失理論進行了比較系統和周密的分析、研究。他認為：“從事締約與契約的人，是從契約交易外的消極義務範疇，進入契約上的積極義務範疇，其因此而承擔的首要義務，繫於締約時須善盡必要的注意。法律所保護的，並非僅是一個業已存在的契約關係，正在發生中的契約關係亦應包括在內，否則，契約的交易將暴露於外，不受保護，締約一方當事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品。契約的締結產生了一種履行義務，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產生一種履行效力，非謂不發生任何效力。簡言之，當事人因自己過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應賠償基於此項信賴而生的損害。”此後，許多民法學家對這一理論作了完善和發展，多數國家的立法和判例也都採納和借鑑了締約過失制度。中國《契約法》第42條正式確立了締約過失行為制度，規定：“當事人在訂立契約過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償行為：（一）假借訂立契約，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立契約有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。”
締約過失行為實質上是誠實信用原則在締約過程中的體現。從嚴格意義上講，締約過失行為並不屬於契約法範疇，而是一項獨立的債權制度，是債法體系的重要組成部分，是與契約、無因管理、不當得利、侵權行為並立的債的產生原因，當事人得依締約過失行為形成獨立的債權請求權。締約過失行為既不同於侵權行為，又與契約行為有別，是一種新型的行為制度。它突破了傳統契約法違約承擔民事行為的觀念，彌補了契約法和侵權行為法調整範圍存在前契約義務的漏洞，對於有效和全面保護締約人的合法利益，保障交易安全，維護誠實信用原則，維持市場經濟秩序都具有相當重要的意義。
產生
締約過失行為締約過程何時產生，何時終結，理論界存在很大的爭議。對何時開始產生締約過失行為，有兩種不同的觀點。一種觀點以為，締約過失行為的產生不是以當事人是否有彼此信賴感為條件，而應當以訂立契約過程的發動為起始。具體而言，應以要約生效作起點。這主要是因為要約以到達受要約人時生效，此時要約才對要約人和受要約人產生拘束力，雙方才進入特定的信賴領域。雙方只有在此情況下，才可能基於信賴對方而作出締約契約的必要準備等實質性工作，對於違反先契約義務進行制裁才有實際意義。另一種觀點認為，由於締約過程是不斷變化的，想要確立一個統一的時間點非常困難，也過於僵硬。因此，應根據不同的先契約義務，設立不同的、靈活的、可變動的時間點為合理，而設立的總根據是彼此間信賴的產生。筆者以為，締約應是一種雙邊的行為，締約雙方必須產生某種訂約上的聯繫，如實際的接觸、磋商等，並由此在締約雙方之間產生一種信賴關係，此時雙方才能由消極的義務範疇進入積極義務範疇。在此階段如締約一方違反先契約義務對相對方構成損害，才能產生締約過失行為。故締約過失行為應以要約生效為起始。要約未生效，無從查明雙方之間具有締約上的實際聯繫，雙方不能產生締約上的注意義務，締約過失行為亦無從談起。例如：某人進入商場時滑倒受傷，商場是否構成締約過失行為？一些學者以為在此情況下商場構成締約上的過失。我以為，受害人進入商場，並不意味雙方發生了締約上的聯繫，更無從使商場與受害人之間產生一個合理的信賴，不能適用締約過失行為，只能產生侵權行為。假使只要有人一進入商場就武斷認定雙方產生訂約上的聯繫，將使締約範圍無限擴張，加大締約一方的注意義務而使締約雙方處於不對等的地位，顯失公平。
關於締約過失行為的何時終結問題，理論上也有不同的觀點。一種觀點認為，締約過失行為至契約成立時歸於消滅。另一種觀點認為，只要導致契約不成立或效力否定的法定事由發生在契約成立之前的締約階段或者成立之後的效力確定階段，都可以適用締約過失行為。即認為締約過失行為於契約生效時終止。筆者同意前一種觀點。因為只有契約成立之前，方稱為締約階段，符合締約過失行為的本意。當然，締約過失發生在契約成立之前並不等同於只能在契約未成立的情況下才發生。在許多情況下，即使契約成立或生效，也可能因其在締約階段存在過失而產生締約過失行為。例如：在契約無效或被撤銷的情況下，應適用締約過失行為。因為契約被宣告無效或撤銷，主要是緣於一方或雙方具有過錯，而這些過錯發生在締約階段，屬於締約階段的過錯。中國《契約法》第42條第2項規定：“故意隱瞞與訂立契約有關的重要事實或提供虛假情況，”因一方的欺詐導致契約被宣告無效或被撤銷，都應當由有欺詐的一方負締約過失行為。
那么，在附條件契約中，在條件未成就之前，如果一方當事人惡意促成條件成就，或惡意阻礙、延續其成就，是否承擔締約過失行為？有人認為，契約生效是違約行為適用的一個前提，如果契約只是成立而沒有生效，則當事人之間沒有形成有效的契約關係，無從適用違約行為，在此情況下，適用締約過失行為是一種理想的選擇。王利明先生認為，當事人一方以不正當行為促成或阻止條件的成就，已構成違約。因為附條件的契約一旦成立，則已經在當事人之間產生了契約關係，該契約已經包含了一種要求當事人不得以不正當的行為促成或阻止條件成就的義務，雙方均應受此契約義務之約束。筆者贊成此觀點。締約過失行為只是在締約過程中對先契約義務的違反，並不是對一個業已成立的契約在其後對該契約所規定的義務的違反。
總之，締約過失行為始於要約生效，止於契約成立。判斷應否適用締約過失行為，關鍵看締約方在此階段有無違反先契約義務而致相對方信賴利益的損失，即契約效力是否在契約成立之前就存在締約上的瑕疵。以此作為一個評判締約過失行為的一個重要標準，具有重要的實踐意義。如要約邀請，不屬於締約階段，應不發生締約過失行為。
先契約義務
《契約法》1．先契約義務是一種法定義務。先契約義務是法律基於誠實信用原則為維持交易安全，保護締約當事人在締約階段不受因締約行為而致的損害設定。在締約階段，當事人負有一定的注意義務。這種注意義務無須當事人事先約定，也不允許當事人約定。所以，先契約義務是一種法定義務。但法定的義務不能機械地理解為是法律明確所規定的義務，否則將趨於僵化。這種義務“應視行為人是否已盡交易上必要的注意而定，特別應斟酌締約當事人彼此間的信賴關係及各當事人在交易上通常所應承擔的危險。”即義務並非原始確定，而是以誠實信用原則為基礎，隨著債的關係的進展依事態情況而發生。
2．先契約義務是一種附隨義務。這一點大多學者予以肯定。房紹坤先生認為，“先契約義務是隨著債的關係的發展而逐漸產生的，其目的在於促進契約的成立。只有締約當事人盡到了先契約義務，契約才能成立和有效，達到當事人的目的，因此，是一種附隨義務。”其意為，先契約義務在很大程度上依附於其後成立的契約義務。王利明先生認為先契約義務與附隨義務並無本質區別，都是指依誠信原則產生的義務。筆者以為，先契約義務既是基於誠實信用原則而產生，是誠實信用原則在締約過程這一特定階段的具體體現，又與其後的契約義務有牽連關係。
3．先契約義務不是給付義務。先契約義務與契約義務的另一重大區別在於它不以給付為內容。這是因為先契約義務是契約成立之前締約方所負的義務，而給付義務是契約之債的核心內容。因此，在契約未成立之前，當事人之間不會有給付義務。
造成損失
締約過失行為信賴利益的範圍又如何界定，各國立法不一，中國《契約法》也並未明確規定。理論上的看法也頗有不同。有的認為信賴利益的損失包括直接損失和間接損失。所謂間接損失，是指如果締約一方能夠獲得各種機會，而在另一方的過錯導致契約不能成立的情況下，使這些機會喪失。賠償間接損失的理由為：建立締約過失行為的目的之一就在於彌補受害人的損失。如果確因一方違反先契約義務造成他方喪失訂約機會而受損害，則不予賠償有失公平，也不利於維持正常的市場交易秩序。有的認為信賴利益的損失僅限於直接損失。所謂直接損失，就是指因為信賴契約的成立和生效所支出的各種費用，如訂約費用，準備履行費用及支出上述費用所失去的利息等。因為信賴利益必須是一種合理的能夠確定的損失，而機會所形成的利益很難合理確定。如果允許其於締約過失賠償機會損失，則締約過失賠償範圍過大，這是不利於確定行為的，而且機會損失在舉證上存在困難，也會誘發當事人與第三人惡意串通，索賠巨額機會損失的費用。筆者以為，信賴利益的損失應限於直接損失。富勒認為，所謂信賴利益，是指原先信賴被告的約定使自己產生的自我狀態的變更。對此保護意味著將原告恢復到與允諾做出前一樣的處境，即使受害人恢復到締約前的經濟狀態。如果對造成他方喪失訂約機會等而受損害予以賠償，則可能使信賴利益與履行利益或期待利益相通混淆而失去信賴利益的本色。從另一角度來看，交易必要風險，在締約過程中，締約雙方均應樹立風險意識而盡必要的注意義務。認為只要進入締約階段就能以相對方存在締約過失為由獲得直接損失和間接損失特別是締約機會等損失的賠償，則加大了締約過失方的注意義務而忽略了另一方的注意義務，可能縱容另一方依據締約過失行為而得到不當利益，不利於交易秩序的正常進行。至於侵害相對人身體健康或所有權所受的損害，因違反的是保護義務，可依侵權行為請求賠償。所以，信賴利益的損失應限於直接損失，其範圍應包括：（1）締約費用，包括郵電、文印費用、赴訂約地域察看標的物所支付的合理費用；（2）履約準備費用，包括為運送標的物或受領對方給付所支付的合理費用，或因信賴契約成立而購租房屋、廠房、機器設備或僱工所支付的費用；（3）因支付上述費用而失去的利息。例如：A向B要約，要將自己的房子（要價22萬元）賣給B，要B在10天內答覆持幣赤購買。B為籌集房款，將剛買來才做好牌照的小車（花費23萬元）以22萬元折價賣掉，第9天去購房時，A已將房子賣於C並已辦過戶手續。C已善意取得該房子的所有權，A與B的買賣不成立，A應承擔締約過失行為，賠償給B的損失應是B折價賣車的損失1萬元及其利息，而其他所謂的機會損失不屬賠償之列。
締約過失行為是一種損害賠償行為。通說認為其行為形式僅限於賠償損失一種，也有學者主張締約過失的行為不應當限於賠償損失，賠償損失只是其主要行為形式。由於實踐中締約過失行為日益複雜化、多樣化，有必要在賠償損失之外考慮其他行為形式的合理性與可行性，如返還財產、恢復原狀，並允許多種行為形式合併適用，以便最大限度的保護受害方的利益。筆者以為返還財物只是一種民事義務而非民事行為，其根據是不當得利或物權的追及性原理。
民事行為
締約過失行為綜上，探討締約過失行為的特點，理解締約過失行為的實質，澄清容易混淆的觀念，有助於我們正確理解和適用締約過失行為，既能不致於使引起損害的締約過失行為人的民事行為任漏於追究，又能防止締約過失行為的不適當擴大。
