步驟
法律思維第一、程式先序，即認為程式優於實體；
第二、掌握運用法律術語，對事物用法律人的角度觀察、思考和判斷；
第三、保持溯及既往的習慣，中正穩重；
第四、邏輯嚴密，謹慎地對待情感因素（客觀公正，以事實為根據，以法律為準繩）；
第五、對事物的探求過程多作事實判斷，儘量少作價值判斷；
第六、追求程式正義，在程式正義前提下追尋事物本質；
第七、判斷結論總有單一性，是或者非有明確界限並要求作出判斷。
怎樣進行法律思維
引言什麼是法律思維？
眾所周知，現代社會有一個法律職業群體，稱為“法律共同體”或者“法律人”，包括法官、檢察官、仲裁員、律師、法學教授、企業法律顧問，等等。這些職業差異很大，律師是自由職業者，法官是國家公務員、執掌裁判權，為什麼把他們歸入“法律共同體”當中呢？因為他們共有一個思維方式，就是法律思維。法官裁判案件、律師代理案件和法學教授分析案件，採用的是同一個思維模式，即法律思維。法律思維的特點是什麼呢？我們如果將法律人的思維方式和經濟學家的思維方式作一對照，就會有一個明確的認識。
我們經常可以看到，電視台討論某個社會問題，邀請一位經濟學家和一位法學教授作為嘉賓。經濟學家怎么樣展開議論呢？經濟學家總是問有沒有效率？能不能提高生產力？總是講投入與產出，講價值最大化，講資源的合理配置等等。經濟學家這樣來展開議論，其核心概念就是“價值”，即經濟學家的整個思維是圍繞“價值”這個核心概念進行的。
對於同樣的社會問題，法學教授將怎樣發表意見呢？他首先問合法不合法？然後問法律有沒有規定？如果法律有規定，他再問法律是怎么規定的？當他談論法律是怎么規定的時候，他就要分析法律的規範構成，分析其構成要件、適用範圍和法律效果，然後用討論的這個事實、這個行為與法律規範的構成要件加以對照。如果對照的結果，是“符合法律規範的構成要件”，他就表示肯定的意見；如果對照得出的結果，是“不符合法律規範的構成要件”，他就要表示否定的意見。
可見，包括法官、檢察官、律師、仲裁員和法學教授在內的“法律人”在討論社會問題時，整個思維過程是圍繞合法不合法、法律有沒有規定以及是怎樣規定的來進行的，換言之，這個思維過程是緊扣著法律規範進行的。這就是“法律人”的思維模式，法律思維的本質特徵就在於“規範性”。我們看到，法律思維區別於其他思維模式的特徵，就在於法律思維是規範性的思維。
法律的規範性與法律思維
法律是社會生活中的行為規範，規範性是法律的本質屬性。法律的規範性，就是說法律是行為規範，是裁判規範。這裡不著重論述什麼是法律的規範性，而是著重講法律的規範性與法律思維的關係，因為法律的規範性決定了法官、律師的思維方式。質言之，正是法律的規範性決定了法律思維的本質特徵。
這裡要談到法律規範的作用，立法機關為什麼要制定法律規範？立法機關制訂法律規範有兩方面的作用，一方面是指引法官裁判案件。立法機關預先為每一類案件設立法律規範，明確規定其構成要件、適用範圍和法律效果，就為法官樹立了裁判的標準，用來指引法官裁判案件。法官審理案件的整個過程，可以分解為兩個階段：事實認定和法律適用。先查清案件事實，然後查找應當適用的法律規範。當我們把案件事實查清楚後，找到了該類案件應當適用的法律規範，就知道了這個案件應該怎么判決。這就是我們常說的“以事實為根據，以法律為準繩”，法律規範就是這個“準繩”。
法律規範另一方面的作用，就是約束法官裁判案件。立法機關制定法律規範，也是為了對法官起一種約束的作用。法官裁判案件，必須遵循法律規範，不能背離法律規範，不能任意裁判。所以，立法機關在法律規範當中明確規定了構成要件、適用範圍和法律效果，用來約束法官的任意性。不同地區、不同法院的不同法官，如果裁判同樣的案件，就應當適用同一個法律規範，得出同樣的判決。可見，立法機關制定法律規範的目的，是要用法律規範指引法官裁判案件，同時約束法官裁判案件，最終保障裁判結果的公正性和法制的統一性。 法律規範的作用不僅在於指引法官和約束法官，當然也指引律師和約束律師。律師代理案件，在接受了當事人的委託之後，先當然要弄清楚本案的事實並為在法庭上證明本案事實準備各種證據，然後就要從現行法律、法規中找到本案應當適用的法律規範，建議審理本案的法官採用這一法律規範，作為裁判本案的裁判基準。原告律師所提出的這一法律規範，將成為法庭辯論的焦點。
被告方律師在法庭上進行辯論、進行抗辯，所針對的目標，就是原告方所提出的“法律規範”。被告方律師首先應考慮“適用範圍抗辯”，即主張本案事實不符合原告方提出的“法律規範”的“適用範圍”。通常所謂“權利不發生抗辯”、“權利已消滅抗辯”、“當事人不適格抗辯”等，均在於證明本案事實不符合原告提出的“法律規範”的“適用範圍”。如在請求雙倍賠償的消費者訴訟中，主張原告購買商品不是為了“生活消費的需要”，在產品責任訴訟中，主張“不屬於產品”，即屬於“適用範圍抗辯”。如果抗辯成功，法庭將駁回原告方的“訴訟請求”。
這裡介紹一個錯誤適用契約法第51條無權處分規則的案例。甲公司出錢、乙公司出地合夥建房，甲公司誤將按照分配方案屬於乙公司並且已經被乙公司實際占有的房屋出售給了買受人丙。丙依據契約法第110條關於實際履行的規定起訴，要求甲按照契約約定交房，一審法院經審查確認買賣契約有效，支持了丙要求甲公司交付房屋並支付違約金的請求。二審法院經審查認定涉訟房屋依據合夥契約約定屬於第三人乙公司所有，支持第三人乙公司的主張，認定甲丙之間的房屋買賣契約屬於無權處分契約，依契約法第51條房屋判決買賣契約無效，駁回丙要求甲交房的訴訟請求。
本案的關鍵是，本案房屋買賣契約是否符合契約法第51條關於無權處分規則的適用範圍？亦即是否構成出賣他人之物？依據物權法第30條關於事實行為發生物權變動的規則，合夥建房，房屋建成之時發生合伙人的共同所有權。依據物權法第14條的規定，共同所有權轉變為各個合伙人的個人所有權的生效條件是辦理不動產登記，生效時間是記載於不動產登記簿之時。本案系爭房屋，雖然按照合伙人的約定歸乙公司，且乙公司已實際占有房屋，但未辦理登記，尚未發生物權變動的效力，即仍屬於甲公司和乙公司的共有所有權，而不是乙公司的個人所有權。因此，本案房屋買賣契約屬於未得他共有人同意而出賣共有物，並不構成出賣他人之物，當然不在契約法第51條關於無權處分規則的適用範圍之內。顯而易見，二審判決是錯誤的，錯誤在於，對於不屬於無權處分規則適用範圍的案件適用了無權處分規則。在二審訴訟中，買受人（一審原告）一方律師當然應主張“適用範圍抗辯”。
除“適用範圍抗辯”外，應考慮“構成要件抗辯”，即主張本案事實不符合該“法律規範”的“構成要件”。例如，在過錯侵權訴訟中主張“無過錯”、主張“不存在因果關係”、主張“無損害後果”等；在侵犯名譽權訴訟中，主張“內容真實”、主張“未造成原告社會評價降低”；在請求雙倍賠償的訴訟中，主張“不構成欺詐行為”；在產品責任訴訟中，主張“產品無缺陷”等，均屬於“構成要件抗辯”。如經審查認為抗辯理由成立，法庭將認定本案不適用該“法律規範”，作出原告敗訴、被告勝訴的判決。
最後還應考慮“免責抗辯”和“減責抗辯”，即主張被告有“免除責任”或者“減輕責任”的理由。所謂“訴訟時效抗辯”、“同時履行抗辯”、“不安抗辯”、“不可抗力抗辯”、“契約免責條款抗辯”及“法定免責事由抗辯”等，屬於“免責抗辯”；所謂“受害人有過失的抗辯”、“監護人有過失的抗辯”、“違約金過高的抗辯”、“損失擴大的抗辯”及“不可預見的抗辯”等，屬於“減責抗辯”。如果抗辯成功，法庭將判決免除或者減輕被告的賠償責任。
須補充說明的是，主張“適用範圍抗辯”和“構成要件抗辯”，是以“事實”作為“抗辯理由”，法庭有主動審查的義務，即使被告未主張“適用範圍抗辯”、“構成要件抗辯”，法庭亦應主動審查本案是否符合該法律規範的適用範圍，是否具備該法律規範的構成要件；主張“免責抗辯”和“減責抗辯”，則是用另一個“法律規範”作為“抗辯理由”，法庭無主動審查義務，如被告未予主張，法庭將視為“放棄權利”而不予審查。
法律的社會性與法律思維
法律不僅是裁判規範，而且是人類社會生活中的規範，因此法律不僅具有規範性而且具有社會性。法律的社會性，就是說法律以人類社會生活、社會現象、社會關係為規範對象。簡而言之，因為法律是社會生活規範，所以具有社會性。
法律的社會性與法官裁判案件的關係，首先表現在認定案件事實的階段。一談到案件事實的認定，我們會首先想到程式法、證據法，想到舉證責任分配規則。但同志們要注意一個非常重要的問題，並不不是所有的事實都需要當事人舉證、都必須通過證據來認定。按照證據法理論，有兩類事實不需要當事人舉證，而應當由法官直接認定。法官根據什麼直接認定案件事實？根據社會生活經驗。法官根據社會生活經驗直接認定案件事實，是由法律的社會性決定的。
第一類不需要舉證的事實，是可以從“日常生活經驗推定的事實”，亦即“顯而易見的事實”。按照最高人民法院在《關於行政訴訟證據若干問題的規定》和《關於民事訴訟證據的若干規定》，“根據日常生活經驗法則推定的事實”，不需要當事人舉證，而應由法官根據社會生活經驗直接認定。根據日常生活經驗法則推定的事實，也就是顯而易見的事實。對於這類事實，法官應當根據社會生活經驗直接作出認定，這就是證據法教科書上所說的“經驗法則”。
這一類事實在民事案件審理中經常遇到。陝西省以前就發生過這樣的案件，醫生把手術鉗留在病人的肚子裡，病人多年肚子疼痛，遭受了長期的痛苦，後來有了“B超”，到醫院做“B超”檢查，發現肚子裡有一個手術鉗，然後動手術把手術鉗取了出來。於是起訴原先做手術的醫院，要求判決一筆精神損害賠償金。遺留在病人肚子裡的手術鉗都已經取出來了，此時還需要舉證證明被告醫院有過錯嗎？被告醫院把手術鉗遺留在病人肚子裡當然具有過錯，這是顯而易見的，屬於根據日常生活經驗法則推定的事實。
北京發生過這樣的一個案件，心臟起博器的導線斷了一截在患者的心臟里，患者向法院起訴追究生產廠家的產品責任。產品質量法第41條規定，缺陷產品造成他人人身和缺陷產品以外的其他財產損害的，由生產者承擔無過錯責任。什麼叫“缺陷”？第46條規定，產品具有危及他人人身財產的不合理危險，就叫“缺陷”。心臟起搏器導線斷了一截在原告心臟里，還有必要要求原告舉證證明產品有缺陷嗎？還有必要證明心臟起搏器導線斷在患者的心臟里，究竟屬於“不合理的危險”還是“合理的危險”嗎？
成都法院審理過一個案件，被告向原告出具欠條，確認欠原告貨款14.6萬元。同時在欠條上註明：“2002年10月19日止所有貨款已結清”。此後，被告向原告支付4.5萬元，尚欠10.1萬元未付。在訴訟中，被告主張：欠條上註明“所有貨款已結清”，說明“被告所欠貨款已經全部付清”，請求法庭駁回原告請求。原告反駁：欠條上註明“所有貨款已結清”，是指“已結算清楚”，而不是“貨款已付清”，並用“社會生活經驗”支持自己的主張。按照社會生活經驗，如果債務人付清了全部欠款，應當從債權人索回欠條，或者要求當面銷毀欠條，而不是在欠條上註明已經付清全部欠款字樣、再將欠條交付債權人保管。且被告的主張，與被告後來向原告支付4.5萬元的事實不符，既然“貨款已經全部付清”，為什麼後來又支付4.5萬元？法庭支持原告的請求，判決書寫道：被告主張“貨款已全部付清”的抗辯，“違背常理，不予採納”，判決被告償還10.1萬元欠款。所謂“違背常理”，就是“違背社會生活經驗”。
除上面舉的“顯而易見的事實”外，還有一類不需要舉證的事實，就是“難以舉證的事實”。這類事實很難甚至不可能通過證據加以證明，最典型的就是精神損害的事實。精神損害之是否存在及精神損害的嚴重程度，當事人很難舉證甚至不可能舉證，屬於難以舉證的事實。應當由審理案件的法官直接根據社會生活經驗予以認定。這裡舉我國台灣地區台北地方法院在一九九九年裁判的一個關於消費者權益的訴訟案件為例。按照我國台灣地區民法和消費者保護法的規定，造成消費者人身傷害的可以判決精神損害賠償。案件事實是，原告到一個高級餐廳用餐，餐後上甜點每人一杯冰淇淋，原告在吃冰淇淋的時候咬到玻璃碎片，把口腔內側的黏膜劃破了，於是原告向法院起訴要求判決被告餐廳賠償50萬元新台幣的精神損害賠償金。
這個案件中有兩個事實需要認定，一個是人身傷害的存在和嚴重程度，一個是精神損害的存在和嚴重程度。讓我們看看法官怎么樣認定。判決書寫道：“查甲受友人邀請，至五星級餐廳用餐，原本心情愉悅，竟於冰琪凌中咬到玻璃碎片，致口腔內側黏膜流血，並受有2公厘乘1公厘大小之外傷性潰瘍，約1－2周才可痊癒，業經證人之結證在卷，且經本院函詢財團法人新光醫院屬實。”這一段是關於人身損害存在和嚴重程度的認定，完全遵循證據規則。所謂“業經證人之結證在卷”，就是把證人傳上法庭當庭陳訴，由書記官記錄並由證人簽名畫押。但證人只是證明人身損害事實之存在，還不足以證明人身損害事實的嚴重程度，於是法院向當時進行治療的醫院發出調查函，該醫院回了一個書面證據，法院根據醫院的書面證據認定人身損害的嚴重程度，包括傷口大小及多少時間可以痊癒。你看，人身傷害的存在和嚴重程度，是嚴格按照證據規則通過證據予以認定的。
但本案原告要求的不是人身損害的賠償而是精神損害賠償，精神損害之是否存在及其嚴重程度，屬於難以舉證的事實，沒有辦法通過證據加以證明。我們看法院如何認定？判決書接著寫道：“甲主張因此事件，連續數日惶惶不安，擔心是否已吞入玻璃碎片，是否造成穿腸破肚、內臟損壞，是否須開刀取出，亦符合一般經驗法則。”你看，這一段幾乎全是原告訴狀中的原話，原告主張因此事件連續數日惶惶不安，擔心是否吞入玻璃碎片，是否需開刀取出，吃不好飯、睡不好覺，因而主張存在嚴重的精神損害。而這個精神損害事實是無法用證據證明的，法官最後用“亦符合一般經驗法則”一句予以認定。所謂原告主張的精神損害事實符合一般經驗法則，就是說按照社會生活經驗是可以相信的，換了其他的人吃冰淇淋咬到玻璃碎片把口腔劃破流血，也會寢食不安，也會擔心是否已經吞下肚去，是否已經把腸子、肚子劃破了，是否已經造成內臟損害，需要到醫院開刀取出，按照日常生活經驗是完全可能的。於是判決書用了“亦符合一般經驗法則”，直接予以認定。最後判決被告支付原告10萬元新台幣的精神損害賠償金。
法律的社會性對於裁判案件的重要意義，還在於正確解釋適用法律。我們經常可以看到對一些疑難、複雜案件，存在兩種裁判方案、兩種解釋意見，各有其理由。遇到這樣的情況，律師應該從法律的社會性出發，採用社會學的解釋方法，即考慮所產生的社會效果的方法，主張採用產生好的社會效果的裁判方案。既然兩種裁判方案都有道理，則應該以所產生社會效果的好壞作為判斷標準，哪一種裁判方案產生的社會效果好，就應當採用哪一種裁判方案。在裁判當中，不考慮社會效果是錯誤的，因為法律有社會性，法律是社會的行為規範，無論立法機關制訂法律，或者法庭適用法律，就都要達到一個好的社會效果。
採用社會學的解釋方法，先假定按照第一種方案裁判本案，然後推測判決公布以後將在社會上產生什麼效果，所產生的效果是好的還是壞的。再假定按照第二種方案裁判本案，然後推測判決公布後將產生什麼樣的社會效果。最後對兩種裁判方案所產生的社會效果進行比較，所產生的社會效果好的那個方案，就是應當採用的正確的方案。而另一個裁判方案，無論其如何有道理、如何頭頭是道，但所產生的社會效果不好，因此是不適當、不正確的，當然不應採用。這就是社會學的解釋方法，亦即遇到兩種裁判方案都有道理、難以取捨的情形，以所產生的社會效果的好壞作為判斷標準的方法。這是由法律的社會性所決定的。兩種裁判方案都有理由的情形，律師要主動提出社會效果作為取捨的標準
人的大腦思維
| 思維是高級的心理活動形式，人腦對信息的處理包括分析、抽象、綜合、概括、對比系統的和具體的過程。這些是思維最基本的過程。思維是主體發現客體對自己有所影響後，為了獲得處置客體的意識，做好消除客體影響的準備工作，思維組織在生存意識的主導和思維意識的指揮下，對感知組織獲得的知識進行分析處理的行為。 |
