含義
非法所得就是指當事人在未取得合法經營資格的前提下，從事經營活動而獲得的利潤或者純收入。通過違法行為、不正當方法、損害他人利益的情況下所得的利益。
認定
由於國家賠償法的深入實施，近幾年來很多案件的當事人或其近親屬、代理人等，拿著法院已生效的判決書要求檢察機關退還法院判決未認定的部分款物。其理由是這一部分是他們的合法所得，檢察機關也無權追繳。面對此問題，檢察機關部分工作人員也包括大部分在基層工作的政法人員認為案件當事人的要求是合理合法的，筆者認為：之所以會產生這樣的困惑，這是因為法律規定的不完善，對追繳的性質認識不清，缺乏實際可操作性與理論上認識的欠缺性。若要走出誤區應採取如下措施：一、分析實踐中認識誤區產生的原因
實踐過程中不少司法人員及當事人認為未被法院判決認定的部分當然就屬當事人的合法所得,實際上這是認識上的錯誤。筆者試分析誤區的產生有如下原因：（一）法律對非法所得進行追繳的規定不明是對“非法所得”產生認識誤區的主要原因目前，現有的法律規定對非法所得的處理就是刑法第六十四條：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物應當予以沒收。沒收的財物和罰金一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。”國家賠償法第十六條的規定是對追繳行為事後賠償的一種確認，這一規定內容比較含糊：“行使偵查、檢察、審判、監獄管理職權的機關及其工作人員在行使職權時有下列侵犯財產權情形之一的，受害人有取得賠償的權利，違法對財產採取查封、扣押、凍結、追繳等措施的.......”。而刑法中“追繳”的法律條款的規定是在量刑一節中，然而追繳又不是刑法的法定刑種，也不是刑法第三十七條規定的非刑法方法，因此，作為執法機關，其職權的行使，必須來自於法律的明確授權；而有關追繳這一職權沒有明確授與哪一機關按照什麼程式行使，這就導致檢察機關在行使偵查權過程中，對違法所得財物的凍結之後的程式無法律規定，就會使人產生了“沒被法院認定的財產就是合法所得”的錯誤認識。
（二）法院判決的罰沒“贓款贓物”是對“非法所得”認識誤區的另一因素
多年來，有些法院在判決書上出現這樣的判決：“判決如下：一、......;二、沒收贓款贓物折款和違法所得款總計3456元”的字樣。而案件的當事人及其近親屬就拿著這樣的判決書來找檢察機關，並稱，法院就只認定這一部分是非法所得，那么被你們凍結或收繳的款項的剩餘部分當然就是合法財產。乍一聽起來似乎很有道理，但究其實質來說，至少存在以下問題：第一、刑法上的賦與法院職權的沒收財產刑，是針對犯罪分子的合法財產，而不是非法所得；刑法第六十四條規定的沒收只是違禁品和供犯罪所用的本人的財物，並不是指違法所得和贓款贓物。第二，刑法第六十四條沒有明確規定沒收權由哪一機關行使。第三，即使沒收，也缺乏控辯裁這一正當程式，從而法院的判決範圍超越了指控的內容，缺乏了給被告人行使抗辯的權利與機會，這一判決沒收顯然是暗箱操作。只有程式上的公正才能保證實體上的公正，而程式法的不完善就必然導致部分人對非法所得產生錯誤認識。
（三）缺乏控、辯、裁程式是部分人員產生認識誤區的又一重要原因
根據《最高人民法院關於刑事附帶民事訴訟範圍問題的規定》，刑事附帶民事訴訟的主體僅限於被害人及國家集體的財產直接損失，而象受賄等一些案件的受賄財物就無權提起附帶民事訴訟，這是其一。其二，在實踐中，檢察機關對國家集體的財產造成損失提起附帶民事訴訟的比例是少得可憐。綜上兩個因素，就導致了對非法所得的認定缺乏一個控辯裁的程式，也就很難使非法所得進入一個公開、公正的程式。因而就不可避免地給一部分人帶來了沒被法院認定的部分就是合法所得的認識上的誤區。
二、正確認識追繳的性質
法律對追繳的性質沒有明確規定，也是導致認識誤區的原因之一。如前所述，由於法律對追繳權的行使機關規定不明，同時，法律也沒有對追繳的程式予以規定，我國刑法將追繳規定在第四章刑罰的具體運用中的量刑一節，容易讓人誤解追繳也是量刑。因而無法使廣大的執法者與普通人認識追繳的性質。而德國現行刑法典把追繳和沒收編在一節，並把這一節納入第三章犯罪的法律後果中去，誠然該國刑法也沒有將追繳列入刑罰中去，也正是如此，追繳不是刑罰及實現刑罰的方法，所以追繳就不應該是法院對被告人認定有罪的那一部分數額，而應是大於或等於有罪數額。因此，追繳不是刑罰，這是其一；其二，繳也不是我國刑法第三十七條規定的訓誡、具結悔過、賠禮道歉、賠償損失、行政處罰或行政處分的非刑罰方法，因為這二者是在不同的條文中規定的，且名稱和內容也不同。
有鑒於此，那么追繳到底屬於什麼性質呢？筆者認為，追繳對於被追繳人來說承擔的是一種民事責任，根據我國刑法第六十四條規定追繳的對象是犯罪分子的違法所得的一切財物。所以從最基本的一般違法與嚴重違法（犯罪）的概念間的關係來說，判決認定有罪的部分的數額是嚴重違法的部分，而一般違法的部分是不能被認定為有罪的。作為一般違法大體可分為民事違法、行政違法，因而這兩部分的非法所得額則應予以追繳，其目的就是為實現“財產所有權的取得不得違反法律規定”，這一我國民法第七十二條之規定。
三、應明確非法財產所採用的證據證明標準
在認清追繳對於國家來說是一種權力，對於被追繳人來說是一種民事責任這一性質後，即應進入訴訟程式，無疑認定非法所得的證據證明標準應採用民事訴訟的證據證明標準。然而，現行的司法實踐中，部分人在上述因素的誘導下，在認定非法所得過程中錯誤地適用了刑事案件的證明標準，也難怪當事人也會產生這種錯誤認識！在關於訴訟中的證據證明標準問題理論上，現今只是在理論界有所認識的情況下，這部分人可能對證明標準問題沒有上升到理論高度，從而未能分清民事訴訟、刑事訴訟及行政訴訟的證明標準是否相同，錯誤地把刑事案件中對證據與案件事實要求和民事案件的對證據和案件事實要求等同起來。結果就得出了這樣一個結論“沒被認定為犯罪事實的那一部分財產就是合法財產”。顯然這個結論與前面我國刑法第六十四條規定的非法所得予以追繳的情形發生矛盾，產生這種矛盾的原因就是因為刑事案件與民事案件的證明標準不同。法律界人士大多熟悉前幾年在美國發生的辛普森謀殺案，該案法院宣告辛普森無罪釋放。而被害人的近親屬對辛普森提起民事訴訟，法院判決了足以使辛普森傾家蕩產的巨額賠償金。剛開始我國輿論界認為這是美國司法不公正的表現。究其實質，這是刑事案件與民事案件這兩種案件對人權的態度不同。刑事案件它涉及到對人的自由權、生命權的剝奪問題；而民事案件則是對人的一定數量財產權及其一定行為課加義務的問題，特別是財產的執行，它具有可迴轉性的特點。作為刑事案件，人死不能復生，或是人身自由。
對於個體的人來說是比生命次之重要。難怪革命先烈在追求自由與解放的過程中寫下了“生命誠可貴，愛情價更高，若為自由故，二者皆可拋”的壯麗詩篇。正是如此，美國的刑事司法對刑事案件的證明標準要求極高，特別表現在證據的收集、查證屬實及證據的量上都有些特別要求。上面提到辛普森刑事程式上，正是由於負責偵查人案件的白人警官生前曾有過歧視黑人的言論，導致其所取的證據皆不能成為定案根據，因此辛普森被無罪釋放。
在我國的司法實踐中，絕大多數的司法工作人員，特別是檢察機關負責刑事案件的同志對刑事案件的證據質的確實與量的充分上及案件事實是否清楚上都有了較為清楚的認識。更為重要的是我國刑訴法規定的重證據，不輕信口供，則形成了司法工作人員在證據證明的案件事實上形成的證據鎖鏈意識。因而，司法工作人員在自覺地不自覺地遵從刑事訴訟法的“案件事實清楚，證據確實、充分”。也即是所有證據要經過“查證屬實”（刑訴法四十二條），所有證據要形成有機鎖鏈，得出結論是唯一、排除其他可能性。
四、刑事訴訟法應完善追繳程式
（一）在刑訴法中明確規定“審理附帶民事訴訟適用民事訴訟法的規定”。從而讓被告人及辯護人有反駁與對抗的權利，避免前文所提到的法院超出公訴機關的指控範圍而判決。（二）擴大附帶民事訴訟的範圍。即對非法所得的部分予以追繳納入附帶民事訴訟的範圍，讓其進入程式，從而使真理越辯越明。如犯罪分子的行為給國家和集體造成損失，即使察機關已扣押了其財產，也應通過刑事附帶民事訴訟的方式，讓法院的判決來最終確定其賠償數額。當然即使檢察機關扣押的是其合法財產也不應屬於非法扣押，從而作為刑事賠償案件來受理。
（三）通過法院的判決予以合法的形式追繳，從而讓人明白其被追繳的部分於實體法有據，於程式法上公平、公開、公正，減少不必要的司法資源及社會資源的浪費。
