剽竊的界定和形式
2004年6月22日，教育部社會科學委員會一致討論通過了《高等學校哲學社會科學研究學術規範》，其中的學術引文規範指出：
（七）引文應以原始文獻和第一手資料為原則。凡引用他人觀點、方案、資料、數據等，無論曾否發表，無論是紙質或電子版，均應詳加注釋。凡轉引文獻資料，應如實說明。
（八）學術論著應合理使用引文。對已有學術成果的介紹、評論、引用和注釋，應力求客觀、公允、準確。偽注，偽造、篡改文獻和數據等，均屬學術不端行為。
“也就是說，上次舉例的某某引用這樣定理言論那樣資料名言，別人引用並未當自己的成果，根本不存在剽竊的行為。”
然後是關於文學創作方面剽竊給出的定義：
“按照國外學術研究最重要的規範指導書之一《美國語文學會研究論文寫作指南》的定義，“剽竊”指的是一種欺騙形式，它被界定為“虛假聲稱擁有著作權：即取用他人思想之產品，將其作為自己的產品拿出來的錯誤行為。”……在你自己的文章中使用他人的思想見解或語言表述，而沒有申明其來源的，就是剽竊。（第30頁）
報告中舉出的例子包括：
1、在下列幾種情況下對見解、資料、用語的來源出處“沒有給予相應的承認”的行為：“複述他人行文或特別貼切的詞語”、“變換措詞使用他人的論點和論證”、“呈示他人的思路”等；
2、總體的剽竊：整體立論、構思、框架等方面抄襲；
3、直接抄襲：直接的從他人論著中尋章摘句，整段、整頁地抄襲；為了隱蔽，同時照搬原著中的引文和注釋。
4、在通篇照搬他人文字的情況下，只將極少數的文字做注，這對讀者有嚴重的誤導作用；
5、為改而改，略更動幾個無關緊要的字或換一種句型；
6、錯誤理解綜述的概念：“綜述”的意義或許在於，相同或相近的思想出自不同的論者，因而有必要將其歸納整合，形成一種更具有普遍意義的分析視角。抄襲是將部分綜述對象照單全收。
7、跳躍顛轉式抄襲：從同一源文本中尋章摘句，並不完全遵循源文本的行文次第和論述邏輯；
8、拼貼組合式抄襲：將來自不同源文本的語句拼湊起來，完全不顧這些語句在源文本中的文脈走向。
注意：抄多少的百分比雖能在一定意義上說明抄襲的嚴重程度，但多抄幾個字、少抄幾個字同樣不能改變問題的性質。
法律上如何界定“學術剽竊”
首先，“剽竊”一次在立法中的含義不同於一般用語“學術剽竊”。
《著作權法》第四十六條規定在列舉侵權行為時第五項為“剽竊他人作品的”，這是本法唯一一次出現“剽竊”，是指將他人作品的全部或者一部分直接或者略加修改後以自己的名義發表的行為。
事實上，通常所說的“剽竊”語義還包括法律中侵犯署名權的行為，即第三項“沒有參加創作，為謀取個人名利，在他人作品上署名的”。此兩項規定均為嚴重的剽竊行為。同時，從廣義上講，違反《著作權法》第二十二條、《中華人民共和國著作權法實施條例》[3]第十九條規定的作品使用者的法定義務，即在法定的、可以不經著作權人許可而使用其作品的情況下，應當指明作者姓名、作品名稱，否則，也被稱為剽竊行為。此條文在《高等學校哲學社會科學研究學術規範（試行）》中體現為第三部分學術引文規範第七款的規定：“引文應以原始文獻和第一手資料為原則。凡引用他人觀點、方案、資料、數據等，無論曾否發表，無論是紙質或電子版，均應詳加注釋。凡轉引文獻資料，應如實說明。”
本文所稱剽竊即為廣義上的“剽竊”。侵犯署名權是認定學術剽竊行為中比較易於判斷的情形，在我國著作權法中，合理使用是對著作權的一種限制，但大多數的學術不端問題在使用他人作品時沒有規範地引注，甚至偽注，增大判斷作品原創性的難度，實施剽竊行為。這也是我國智慧財產權規範範圍的不足之一，無論是民事侵權行為的認定還是刑事上智慧財產權犯罪構成，在課以相當嚴重的處罰的同時，規範的行為範圍卻相當有限，由此造成實質的侵權或者違法的事實得不到認定，嚴峻的法律後果成為一紙空文[5]。於是，問題變成智慧財產權法是如何認定著作權侵權以及這一標準如何影響剽竊行為的認定。
在著作權侵權行為的認定上，“思想表達二分法”為主要的區分標準，是著作權制度的基本原理之一。就是說，著作權只保護作品的表達，不保護作品所反映的思想和情感，任何人都可以用不同的形式自由地表達相同的思想、情感和觀點。[6]此原理為國際上所普遍接受。其合理性在於思想和情感是不能被授予“壟斷”，法律不能限制公眾主觀的思想，否則將禁錮思想。這是符合著作權法律鼓勵文化發展的基本立法精神的。但這一原理在實踐中的機械解釋，成為違法者鑽法律空隙提供方便。
事實上，學術剽竊早就不限於逐字逐句的抄襲，各種高明的剽竊手法層出不窮。如：“（1)內容編改：對主要內容、結構、數據、圖表、研究結論等往往不加尊重，於是，內容概括、內容改寫便成為剽竊者稍加高明的手法。（2)創意搬套：搬套整體創意、構思、框架等就成為這類剽竊者所青睞‘高層次’、新型的剽竊手法。”[7]學術的價值往往在於思想。思想的表達可以多樣，但其核心內容是作者的智慧成果，這種智慧成果在學術領域往往成為學術作品的真正價值所在。“思想表達二分法”的宗旨在於平衡著作權人的權利和社會公共利益——即思想不能被“壟斷”，但學術的發展都建立在前人研究的基礎之上，任何學術觀點的得出必須有充分的論據，這種傳承性區別於一般的文學創作。因此，使用他人觀點必須遵循一定的引用和注釋規範，而法律條文中粗線條的行為描述是遠遠不夠的。
聯繫前文提過的作品使用者的法定義務，在這種情形下，如何規範對他人作品的合理使用成為解決這種隱蔽的剽竊行為的重要手段。顯然，法律中只給與一個基本的定義。在《高等學校哲學社會科學研究學術規範（試行）》給予了具體化，但細緻度仍需要加強。這是規範學術道德最重要的細節。
關於其應有的嚴格性與可操作程度，美國普林斯頓大學給新生的規範曾有如下說明[8]：
“一、援引的資料來源包括：文本的、個人的、電子的信息。
二、剽竊的定義：使用上述任何資料時，無論出版的或者沒有出版的，沒有合適的引用。
在第二部分對此進行了詳述，即何時需要引用：1.直接引述。任何逐字的引用，無論長短，需註明。2.轉述：對他人思想用自己的語言和句子結構重述。3.摘要。用自己的語言對他人的思想簡要概括。4.事實，信息和數據。你經常需要一些事實和信息來支持觀點。如果這些信息只能有特定的提供者，你必須註明信息來源。
三、後果。剽竊在普林斯頓是十分嚴重的指控，可能導致留校察看，中止學業，開除。”
同樣，在美國反剽竊數據掃描網站Turnitin（意為turn it in “交上來”）中也明確規定了剽竊的定義[9]：“1.把別人的作品當作自己的交上來；2.拷貝別人的句子，觀點卻沒有說明；3.在引用的話上沒有打引號；4.對於索引材料的來源提供了錯誤的信息；5.拷貝原文的句子結構 改動其中的字詞 卻沒有說明；6.如果大量拷貝別人的句子和觀點構成文章的大部分內容，那么，無論有沒有說明，都被視為剽竊。”
從上述分析可以看出，普林斯頓大學針對剽竊行為做出了嚴格的規定。其規範最大的合理性在於考慮到各種剽竊可能出現的形式，在此基礎上給予詳盡的規定。同時，這也是一種最直接的學術道德教育和誠信教育。這種方式值得借鑑，而這樣的規範也對我國學界如何制定更合理的學術規範有所幫助。
而Turnitin網站作為全球第一個專業性的以電腦科學為基礎的，將文獻資料以電子形式存檔從而作為辨別抄襲的基礎檔案這樣一種反剽竊網站也制定了精確判斷是否為剽竊行為的規則。其第六點尤其重要，這是區分學術借鑑與學術剽竊區分的重要標誌。引用和注釋規範不能將所有形式的使用行為合理化，如何區分也應當寫入認定規範。
根據現行《著作權法》，學術剽竊行為之所以不能得到應有的懲罰，其原因在於：“思想表達二分法”認定的著作權侵權在學術作品領域認定剽竊具有明顯的缺陷，甚至產生公眾的誤解。而前面所述缺陷應當有詳盡的引用規範加以補充，但我國現階段還沒有統一的類似“反剽竊”條例，已頒發的規範條例的表述仍然過於粗泛。要解決這一點，還有待於更為合理的學術規範細則的出台。
另外值得一提的是，根據已開發國家的經驗，將學術規範直接在學校教育中大力貫徹，各校均配有相關規定，在平時教學中嚴格套用，以培養學生嚴肅的學術態度，同時也兼顧不同學科不同專業的特點，有利於真正養成尊重他人智慧財產權的習慣。
可以說，一部詳細的學術徵引規範的意義不僅在於界定學術剽竊行為，而且更具有教育的性質。普遍的學術剽竊行為不完全是故意而為之，有國外學者提出是因為中國人基於背誦的學習習慣而造成，這一觀點顯然站不住腳。大篇幅的抄襲、雷同，甚至字句不改，不可能基於背誦。也有學者指出[10]，這與中國傳統文化中“竊書不是偷”的文化心理相關，此說有一定的道理。儒家傳統文化對排斥知識私有化有重要影響，而且近年來社會公眾通過各種渠道對智慧財產權制度有了很多了解，但數據表明[11]，了解程度提升的同時理解程度有所下降，因此對智慧財產權一般性的了解並不能很好地教育大眾如何遵守學術規範，防止剽竊行為。
論文《學術剽竊和法律內外的對策》
與偽劣商品、垃圾股票、浮誇政績和銀行不良資產一樣，剽竊已經成為困擾我們這個社會的頑症之一。剽竊的飆升可以從個人和制度之間的互動得到解釋：首先，從教師個人的升等晉級、遴選博士生、碩士生導師、年度評估考核、申請研究經費，到學術機構申報博士點、碩士點、“重點學科基地”、“211工程”和名目繁多的“評優”，無一不與學術著述的出版數量掛鈎，於是，剽竊就被用來拉平官方規定的學術成果“指標”和個人及機構真實的學術生產能力之間的距離。第二，大學的擴大招生使學生人數在已往5、6年裡增加了數倍到數十倍，論文的“指令性計畫”的總量也隨之增加——每個本科生都要寫畢業論文，每個碩士生、博士生都要寫學年論文和學位論文——尤其當碩士、博士學位成為官員、商人和社會名流的時尚消費之後，論文槍手和提供論文剪貼和拼接業務的非法網站的生意也就格外興隆了，教育產業化、學位商品化是剽竊水漲船高的大背景。第三，剽竊是一種要么全贏，要么全輸的冒險，一切沒有“穿繃”的剽竊者暫時都是贏家。如果人們只是一般性地批評剽竊，而不去揭露一樁樁具體的剽竊行為，剽竊者是不會受到觸動的。
剽竊是全球化的通病，傳遞著複雜的政治、文化、道德和心理信息。[1]在西方學術界，人們對什麼是剽竊，有大致相同的認識：剽竊(plagiarism)就是使用他人的作品而‘不認來源’”（without attribution）[2]——把他人的觀點或者表達當成自己的，這是剽竊最主要的屬性。“英文‘plagiarist’一詞來自拉丁文‘plagiarios’ (掠奪或者綁架奴隸、兒童的人)，而拉丁文‘plagium (綁架)’又是來自希臘文‘plagios’ （奸詐的，背信棄義的）。”[3]“當你剽竊的時候，你是在拐走另一個人的腦產兒（brain child）。不僅如此，你還在對其他人聲稱：這是你自己的腦產兒，你利用它給你自己並沒有真正去做的工作贏得聲譽，所以，你又是在說謊和詐欺：你從原作者那裡不公平地竊取了本應屬於他的認可和榮譽…。”[4]“在學術和文化領域，剽竊等同搶劫，（兩者）都是拿走別人的財產。如果你拷貝別人的考試答卷，或者你從某雜誌里找出一篇論文，把它冒充為己有，或者你（從他人的作品裡）摘出一、兩個措辭得到的短語，把它們放進你自己的作品，既不歸功於作者，也不使用引號，或者，你居然用別人的出色的觀點去證明自己是天才，你犯下了知識偷盜罪。如果你被抓住，你將受懲罰或受羞辱，或兩者兼得。”[5]
在西方，剽竊的定義來自學術或職業共同體的誠信規範，而不是來自成文法或者判例法。如何規制“剽竊”，這是西方社會給學術或者職業共同體保留的自治領域。在涉及剽竊的訴訟中，美國法院的審查的重點是正當程式，從來不會率先去審查剽竊是否存在，[6]因為，學術或職業共同體對它們自己的行規比法官更有發言權。總之，剽竊的定義在西方“無法可依”卻又無比清晰，以至無須立法進行一般界定，無須司法進行個案認定。
在中國，法律、行政法規、行政規章和機構規程都有禁止剽竊的規定，然而，卻沒有一種規範明確地界定了“什麼是剽竊”；每個大學都要學生遠離剽竊，卻又從來沒有清楚地告訴學生“什麼是剽竊”。至於法院認定的“剽竊”，那都是整章、整編、整書複製原文而又不顯示來源的、肆無忌憚的剽竊——它們顯然不是剽竊的全部，只是一些走到極端的個案。認識“什麼是剽竊”，這是預防和懲戒剽竊的起點，跳過起點意味著過程尚未有開端。
我必須承認：本文不是追求原創，只是針對一個真實的國內問題而介紹外來事物，給反剽竊的呼聲日益高漲的中國學術界提供一些有用的信息，[7] 這與在我9年前撰文推介“哈佛法律評論”是出於同一考慮。[8]想要把一個專業討論轉變為一般性的政策選擇爭論，就是它引向一個千篇一律的問題：“在這方面，我們究竟是要有建立中國特色的制度，還是照抄西方？”本文無意進入這樣的宏大敘事，因為，中國是否有必要建立有別於西方的反剽竊制度，這是一個道德標準問題，只有當提問者能夠雄辯地向世人證明：中國和西方在剽竊問題上的道德標準有所不同的時候，才有必要去思考這一問題。
通過這篇文章，我希望能夠增進三方面的認識：第一，剽竊有哪些危害？第二，什麼是引用和釋義的基本規則？第三，有哪些基本的剽竊類型？第四，學術誠信、著作權法、民事訴訟和學界自律的關係如何？
1．剽竊有哪些危害？
1．1．剽竊者阻礙作者的學術得分。作者發表自己的作品是為了讓別人分享，分享者通過引用、詮釋而承認作者的貢獻，後者因此獲得“名聲得分（reputational credit）”，[9]這是學術界公平競爭的基礎，因此，一個人使用他人的表達和觀點，有義務歸認來源（give attribution to the source），這是反剽竊的正當性基礎——如果沒有歸認來源的義務，反剽竊也就喪失了正當性。剽竊者違背了歸認來源的義務，抹去了他人應有的學術得分，這是他給作者造成的危害。有些學者認為：剽竊行為侵害的對象不是原作者的表達或者思想，而是原作者本來應有的認可得分；剽竊者從原作者那裡偷走了認可得分，這和盜竊行為是沒有什麼區別的。[10]
1．2．剽竊者連累他所在的學術機構。例如：大學把博士學位授予論文抄襲者，把“學術帶頭人”的稱號授予讓學生執筆寫作、自己署名的教授，把“211工程”的研究專款撥付給那些在“統編教材”中任意竊取他人思想和表達的“主編”，這都會損害該大學的聲譽。如果一個學術機構容忍剽竊，剽竊取勝的成功先例會帶動更多的剽竊，不僅如此，還會有更多的剽竊者慕名前來求職。因此，機構為了維護自己的合法性，必須懲戒成員的剽竊行為。
1．3．剽竊者愚弄和誤導讀者。例如，甲把乙公開發表的論文複製一份，裝訂成冊，署上自己的名字，然後，對丙炫耀一番，而丙並不識字，甲並沒有剽竊——雖然，甲對丙說謊是不道德的，但是，甲顯然沒有招攬丙為讀者的意思。相反，如果甲以自己的名義再次發表乙的論文，他無疑實施了剽竊——他這次是在招攬讀者。讀者會對甲假冒的知識生產能力產生敬意，甚至會引用和詮釋他從乙那裡偷來的文字，讀者從而受到了甲的愚弄。
1．4．剽竊者又常常是謬誤的製造者：剽竊總是伴隨著對原著的一知半解、斷章取義和曲解篡改，因此，剽竊作品常常貽誤讀者。剽竊又導致重複出版，增加讀者發現和尋找原創文獻的困難，造成誤解和源於誤解的紛爭……，因此，剽竊者常常無端消耗他人的時間。如果剽竊者又善於利用制度的弊端，例如，把他的作品列為“指定教材”、“考試讀物”，那么，社會資源的浪費就更為嚴重了。
1．5．剽竊是一種反智和反效益的自損行為。學術活動本來在於開啟智慧、增進知識，然而，剽竊是一種無謂的心智損耗——每個人的時間是一個定數，用於剽竊的時間多了，閱讀、思考和寫作時間就少了，因此，剽竊者本人總是自廢功力。
1．6．剽竊和假冒商標都是說謊，但是謊言的導向截然不同：剽竊者把別人的東西說成是自己的，假冒商標者把自己的東西說成是別人的；剽竊者的目的是沽名釣譽——他通過占有別人的精神產品而騙取他本來不配擁有的社會評價；假冒商標者的目的是利潤——他本來沒有能力生產更好的產品，於是，就把自己的產品偽裝成競爭對手的產品，從而占有本屬競爭對手的市場——他是一個隱名的獲利者，寄生在他人商譽的軀殼之內。
1．7．為了使敘述貼近主題，我們有必要區分商業剽竊和學術剽竊。商業剽竊以營利為目的，學術剽竊以追逐名聲為目的；商業剽竊和學術剽竊都是使用他人的作品而沒有歸認來源，商業剽竊通常還有未經許可的複製，學術剽竊通常是把別人和自己的作品混合在一起；商業剽竊的侵權行為人多為商人，學術剽竊的侵權行為人多為同行；商業剽竊的救濟是損害賠償，學術剽竊的整治是行業自律。
2．引用和釋義
2．1．履行歸認來源的義務，就是要按照本專業（本行業）認可的學術規範去引用和詮釋那些將要融入本人作品之內的他人的思想和表達。每個人都通過接觸他人的思想和表達而增長知識，每個人的發現、心得及其表達又會對知識總量的增長作出貢獻，這就是知識創造和積累的過程。我們都是通過讀、聽、討論等交流渠道而獲得信息，又會把獲得的信息融進自己的思考、演講和寫作，此時，我們承認別人的貢獻，通常採用“引用”（quotation）和“釋義”（paraphrase）兩種方法。
2．2．我們並不是在任何時候都能夠或者都有必要形成超越他人的表述，因此，沿用他人的表述常常是合理和必要的。在這種情況下，我們需要：（1）用引號把他人的觀點、作品和自己的文章、著作區分開來；（2）通過腳註或者章節附注彰顯引號範圍內的信息來源，諸如：作者姓名、文章或者著作的標題、出版商、出版年月和頁碼；（3）引用量應保持在合理限度。
2．3．在許多情況下，我們不是直接引用他人的原文或者原話，而是用自己的表達去闡述他人的觀點、意見和理論，這就是釋義。釋義往往注入言說者自身對原文的理解而為一種獨特的表述，因此，它也是一種知識創造活動。“釋義並不是把別人的句子改動一兩個單詞，或者，變動句子的結構次序而讓原文的辭彙原封不動，也不是選擇一些同義詞去替代原文的辭彙。如果你打算按照這些方法去重組別人的文句，你就太接近原文了。這就是剽竊，而不是釋義。”[11]總之，釋義的言辭、結構與原文有實質差別，剽竊則否；釋義總是標明來源，剽竊則否。
2．4．區分和比較引用、釋義、剽竊的示例
示例1
原文1：“他（薩義德）難以容忍學術行話，他要求學生拋棄學術行話。在一次關於知識分子和權力的研究生討論課上，一個學生在發言中用了‘話語’（discourse）一詞，薩義德勃然大怒。接著，學生緊張地喃喃而語：‘福柯……。’ ‘不錯，’ 薩義德嘲諷地說：‘那是福柯的話，然而，什麼是你自己的話呢？’薩義德告戒我們：行話腐蝕我們的語言和思維；應當發現你自己的語言，發展你自己的權威。薩義德說，我們的時代呼籲‘世俗的批判’——我們應當有質疑一切正統說教的能力，不是追問它們的抽象存在，而是追問它們在現實世界的作為。” [12]
釋義1：薩義德提倡拒絕行話，鼓勵學生用自己的語言表達。他鼓勵學生髮現自己的語言，發展自己的權威，形成質疑一切正統說教的能力。在有一次討論會上，一位學生在發言中使用了福柯發明的術語“話語”，這激怒了薩義德，薩義德追問學生：為什麼沿用別人的辭彙“話語”，為什麼不能用自己話去表達自己的意思？
顯然，原文1是由引用和釋義兩部分組成的：‘那是福柯的話，然而，什麼是你自己的話呢？’、‘世俗的批判’——這些在引號內的文辭都是直接引用薩義德在課堂上的原話（作者是薩義德的學生，作者根據記憶重構了薩義德的“原話”），其餘部分則是作者自己對薩義德的釋義。作者的引用和釋義都遠離了剽竊：在引用部分，薩義德的原話在引號之內；在釋義部分，作者是用自己的話重述薩義德的觀點——讀者可以獲得清晰印象：這是薩義德的觀點，但不是薩義德的原話。
釋義1沒有標明出處，這是難以辯白的剽竊。即使釋義1標明了出處，它仍然是剽竊：首先，它使用了原文1的原話（斜體部分），卻沒有使用引號；其次，它只是改變了句子的前後順序、更換了若干人稱代詞，省略了一些短語，這些活動不足以支持釋義的合理存在。
示例2
原文2：“既恐懼又不信任，既讚嘆不已又滿懷嫉妒，這便是滿人對於江南的看法，而叫魂危機正是由江南引起的。在這個“魚米之鄉”，繁榮興旺的農業和勃勃發展的商業造就了優雅的氣質和學術成就。北京大部分的糧食供應，是經由大運河從江南運來的。因此，幾百年來，帝國的統治者們便發現，他們需要不斷地同江南的上層人士爭奪那裡的糧食。同樣令北京統治者感到頭痛的，是如何才能建立對於江南桀驁不遜的上層學界的政治控制。”[13]
義2：叫魂始於江南，這讓滿清當局格外警覺。江南為漕運之樞紐，稅賦錢糧之來源，在經濟上舉足輕重；江南民眾多次發動抗清起義，江南文人的詩文里充滿著對於前朝的哀輓詠嘆，常常成為反抗力量的精神寄託。在滿清統治者看來，江南是一個在政治上具有離心傾向的地區。弘曆嚴厲鎮壓叫魂，這和他防範江南的政治戰略是分不開的。（來源：同注13）
釋義2是合規矩的釋義。首先，它通過註解承認了原文的貢獻；其次，它結合前後文，試圖詮釋原文，尋求更為精準的表達。雖然，釋義2幾乎脫離了原文的結構和用詞，但是，如果釋義2沒有標明出處，仍然構成剽竊。因為，透過江南在明末清初的地位，去解釋弘曆為何出手“嚴打”叫魂，這是孔飛力教授獨到的觀察。釋義2雖然沒有原創性觀點和觀察，但是，它對原文進行了提煉，使之更為精準、更為直白，這也是應當認可的學術貢獻。
3．剽竊類型和示例
本節以下談論的四種剽竊類型，前三種系參照美國Princeton University 的學術誠信守則[14]，後一種來自哈佛大學Andreas Teuber教授的講義。[15]我在此按照自己的理解，詮釋每一類剽竊的緣由和性質。
3．1．“逐字剽竊或引用原文而無引證”
逐字剽竊是公然的、毫無遮掩的剽竊。一般說來，逐字剽竊極易敗露，敗露之後幾無招架之功；靠逐字剽竊去沽名釣譽，常常是事與願違，因為，逐字剽竊注定會被讀者識破，遭到讀者蔑視只是早晚的事。總的來說，逐字剽竊在剽竊行當內也屬於極端行為。但是，如果剽竊者有恃無恐（斷定原作者不會計較或不會追究），或者，剽竊者急於求成而不顧後果（拿了項目經費，必須要交“成果”；要評教授，必須要“發表”論文），或者，學界對剽竊普遍地採取冷漠態度，逐字剽竊也會非同尋常地興盛起來。
示例3
2005年11月，王天成發現：一本列入“法學名家經典系列叢書”的著作，[16]共有三十六處是逐字剽竊他在1999年發表的兩篇論文“論共和國”、“再論共和國”。他列舉了三十六對原文和剽竊文句，[17]以下就是其中的一對比照：
原文3：整個社會道德心靈的覺醒與彰顯程度，以及統治者是否有足夠的公民美德和風範，會極大地影響到憲法文本中的政府體制是否能化為現實，是否能超越個人野心、派系紛爭而良好運營生存下去。
比照3[18]（斜體部分與原文完全一致）：整個社會公民美德的覺醒與彰顯程度，以及統治者是否有足夠的憲法美德和風範，會極大地影響到憲法文本中的政府體制是否能化為現實，是否能超越個人野心、派系紛爭而良好運營生存下去。
在正文中，將一切直接引用的段落、句子或者短語納入雙引號，通過註解或者其他方式顯示作者的姓名和作品來源，這是直接引用的基本規則。
比較上面的一對文字，可以發現：周、戴除了將“社會道德心靈”改為“公民美德”之外，完全是一字不漏地複製原文3。在複製的時候，他們知道自己在做什麼，知道複製部分是用來冒充自己的學術著作，知道至少會有一些天真的學生真的會把這些複製文字當作“法學名家經典”，甚至知道原作者王天成早晚會發現，這樣做是需要克服許多道德和心理障礙的。
3．2．“從他人作品中摘取段落和單句或短語而不顯示出處”
示例4
原文4 ：“不搞爭論，是我的一個發明。不爭論，是為了爭取時間乾。一爭論就複雜了，把時間都爭掉了，什麼也幹不成。不爭論，大膽地試，大膽地闖，農村改革是如此，城市改革也應如此。”[19]
釋義4 ：鄧小平的一個發明，就是停止意識形態爭論：他鼓勵人們大膽地開展各種試驗，不爭論，大膽地試，大膽地闖。（來源：同注 ）
儘管前項釋義顯示了解釋對象的來源，但仍然屬於剽竊。首先，“不爭論，大膽地試，大膽地闖”，這是鄧小平的原話。鄧小平常常用一個短語（如：“兩手抓，兩手都要硬” ）、一個比喻（如：“摸著石頭過河” ）去說明一個深奧的道理，並且給人留下深刻印象，這是帶有鮮明個人印記的一種表達藝術，引用時必須納入引號之中，否則，讀者會誤認為是詮釋者用自己的話在解讀鄧小平。其次，前項釋義基本上沒有作者自己的語言，作者本應引用原文，釋義在此乃是多此一舉。釋義旨在濃縮、提煉、強調和發揮別人的觀點，或者用更為精準、更有特色的語言去重述別人的觀點。如果做不到這一點或者不存在這樣的必要，引用原文更為妥當。
3．3．“改寫原文而保持原文段落或文句的結構”
此類剽竊可歸入不當釋義之一種，其目的是通過改寫而竊取別人的觀點、思路和表達結構。
示例6
原文6 ：德國法學家耶林在他的一篇論文中指出: “從事契約締結的人，是從契約交易外的消極義務範疇，進入契約上的積極義務範疇，其因此而承擔的首要義務，繫於締約時須善盡必要的注意。……否則, 契約交易將暴露於外, 不受保護, 締約一方當事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品!…..簡言之, 當事人因自己過失致使契約不成立者, 對信其契約為有效成立的相對人, 應賠償基於此項信賴而生的損害。”[20]
釋義6：我們認為：當人們開始締約洽談的時候，他們彼此就承擔了一種先契約義務，即：在締約過程中竭盡注意，避免因為自己的過失導致契約不成立或者無效，從而給對方造成損害。如果完全把締約過程置於法律保護之外，一方當事人就可能因為對方的疏忽或欠缺注意而蒙受損失，卻不能得到任何救濟。總之，當事人因自己的過失導致契約不成立或無效的時候，相信契約為有效成立的另一方，得主張基於信賴利益的損害賠償。
在釋義6，沒有一句話、沒有一個詞組來自王澤鑒的譯文，但是，主要觀點、文句和段落的結構都是王澤鑒的譯文的改寫。作者沒有引用原文的詞句，故沒有必要使用引號，但是，作者絕對有必要通過註解告訴讀者：這一段話是改寫王澤鑒的譯文。釋義6的作者剽竊了耶林，它把耶林的原創觀點說成是自己的；釋義6也剽竊了王澤鑒，它本來是王澤鑒的譯文的改寫，但卻抹殺了王澤鑒的貢獻。
在釋義6，假如作者用“耶林認為：……”代替“我們認為：…….”，並且從王澤鑒的前述論文的註解中找到耶林的德文原作的出處，如法炮製一個腳註，這是否構成剽竊？回答是肯定的。因為，這樣做，釋義6的作者實施了兩項欺詐：第一，他沒有閱讀德文原作，卻誤導讀者相信：這一段文字是他對耶林原作的理解；第二，這一段文字本於王澤鑒的譯文，沒有王澤鑒譯文的存在就不可能出現釋義6，而作者隱瞞這一事實，正是為了讓他的第一項欺詐奏效。
3．4．“用他人的觀點而隱去出處。”
觀點是思想的產物或結晶，把別人的觀點說成自己的，這就是據他人之功為己有。只要你知曉並吸納了別人的觀點，就應當承認，不管這種觀點是文字、口頭表述、數據，還是圖形。“用他人觀點而隱去出處”可能是不合規矩的釋義形式，也可能是逐字剽竊或者原話剽竊。
示例7：
2004年，W女士發表了以下文字：“最近，有關部門居然要管制公民取名使用的漢字。據說，事情起因是，近年一些人的名字是電腦字型檔里都找不到的生僻字，給許多部門造成麻煩。於是，專家倡言制定‘人名規範用字表’。對此，本人實不能苟同，理由如下：第一，取名用字不受限制，這一權利來自比成文法更為古老的慣例，只有當存在公共利益的壓倒性需求時，法律才有必要去改變來自慣例的權利，然而，個人使用文字如同飲食服飾，並不牽動公共利益，法律實無強行規制之必要；第二，機關的電腦字型檔里找不到人名漢字，應讓機關去選擇合適的字型檔，而不是限制老百姓取名用字；第三，即使法律不去管制取名用字，人們面臨取名用生僻字造成的種種不便，也會知難而退。”
上段文字所表述的全部觀點，都是來自馮象先生早先發表的論文“取名用生僻字該不該管”。[21]儘管上段文字沒有一句話、一個短語與馮文相同，段落和文句結構也與馮文有別，但是，這絲毫不能改變剽竊的事實。只要將兩個文本對比一下，就不難看出：W肯定閱讀過馮文，並用了一番心思去改寫馮文、提煉馮文的觀點，並把馮象的觀點冒充為自己的觀點。但是，如果W通過引註標明原作者和觀點來源，這就不是剽竊，而是釋義——W的主要錯誤是隱去來源。
3. 4．如何遠離剽竊？
3．4．1．“歸功來源”和“認帳”。
我們可以簡單而不失準確地概括一條避免剽竊的基本準則：但有得益他人之處，毋忘“歸功來源”（to give credit to the source）——除非使用公知信息，當你使用另一個人的想法和表達的時候，當你使用已有事實、統計數字、圖表、信息的時候，都應歸功來源。“歸功來源”的途徑，就是通過引用、釋義和承認去顯示信息來源——這和“飲水思源”是同一道理。
一位學者指出，避免剽竊就是在以下場合務必“認帳”（acknowledge indebtedness）：[22]“（1）無論何時，你引用他人的原話；（2）無論何時，你吸納他人的觀點、意見或者理論，即使完全用自己的話重新釋義；（3）無論何時，你借用事實、統計數據或者其他演示資料，除非公知信息。”
總之，勿貪他人之功和受惠必謝，這是遠離剽竊必備的心境。一個人在撰寫著作、論文和準備演講的時候，都應當經常自問：“這是別人的，還是我的？如果是別人的，我是否按照行規披露了來源？如果是我的，在觀點形成過程中，我從他人的成果中得到了哪些啟發？”
3. 4．2．認識引證的功能，掌握引證的規範
在North Carolina University 的學術誠信手冊中，學生得到的規勸是：避免剽竊的第一步，就是“轉變你對引證的態度”。學生常常擔心：“引證太多”會被認為是缺乏思考，依賴資料。“恰恰相反，使用引證能使你清楚地證明，你能很好地理解教材，而且，你還能清楚地區分作者的觀點和你的分析。” [23] 在知識追求的過程中，如果一切都要“從頭做起、從我做起”，每個人都是“天馬行空，獨往獨來”，人類作為一個整體，永遠不會擺脫蒙昧狀態；正是前後相續的繼承——批判——創新，才有知識的增加。引證既記載著作者理解和思考前人觀點的心路歷程，也展現作者在認可、解釋、分析、批判前人觀點的基礎上，自己開拓創造的軌跡。[24]
3．4．3．認錯改過
剽竊之得失隱含著一個有關身名之累的悖論：剽竊者暫時得到虛名而丟失誠信，然而，丟失誠信的行為一旦敗露，虛名又得而復失。剽竊是欺世之舉，然而，欺世談何容易，盜名亦未必奏效——尋章摘句，文飾附會，只能蒙蔽出道不久的年輕人和外行，剽竊所得是游移不定的。但是，剽竊的風險則是確定的：剽竊者公開暴露了自己的弱點，給別人提供了一個可以隨時發動打擊的機會。
當一個人面臨剽竊指控之後，他的反應不外以下四種：
（1）反制。例如，提起名譽權訴訟，聲稱自己受到誹謗。
（2）辯解。例如，將責任推給第三人，聲稱助手尋找資料的時有疏忽，出版社催要稿件太急，多次查找出處未有結果，諸如此類。
（3）沉默。不發表任何意見，靜待負面影響消失。
（4）認錯。如果真的存在剽竊，認錯是最好的選擇，一個人可以通過認錯去證明了他的勇氣和誠實，從而最大限度地減少負面影響。
示例8：認錯
哈佛法學院的Tribe教授在1985年出版了一本書“上帝拯救這個榮耀的法院（God Save
This honorable Court）”（以下簡稱：“法院”）。該書以非法律專業人士為讀者，帶有“普法讀物”的性質，因此，作者刻意避免沿用學術專著的寫作套路——全書沒有一個註解，僅僅列出了15本參考書的書名，其中：University of Virginia 的Henry J. Abraham教授在1974年發表的學術著作“司法和總統”（Justices and Presidents）也包括在內。
2004年9月24日，保守派雜誌Weekly Standard的網站登出一篇報導，稱：Tribe的“法院”一書多處剽竊Abraham 的“司法和總統”。該報導列舉的“剽竊”，無一涉及觀點、意見和觀察等關鍵內容，全部是有關歷史事實的敘述——在敘述同一歷史事件的時候，Tribe沿用了Abraham先前用過的辭彙和短語，出現了十多處敘事相似；此外，在該書還有一處逐字剽竊——一段由19個單詞組成整句在兩本著作中完全相同。[25]Abraham教授對該雜誌的記者說，他從開始讀Tribe著作的時候就知道了真相，自己本應站出來說話，但一直隱忍不發；他認為：Tribe教授犯這樣的錯誤，大概是因為“偷懶和想賺一點錢”，但是，“他是一位泰斗（Big mahatma），我原以為他不會幹這種事。” [26]
Tribe教授是美國最優秀的憲法學者，是自由派知識分子的一面旗幟，他信奉知行合一，身體力行地參與很多政治活動，故深為保守派嫉恨，成為保守派“精確打擊”的對象。事發之後，Tribe教授沒有一句話的自我辯護，他深知：剽竊就是剽竊，不會因為是政治對手揭露了剽竊，剽竊就成為正當行為，辯護是無益之舉。9月24日當天， Tribe就給Abraham寫信表示歉意。第二天，Tribe 對媒體公開承認：“法院”一書確實是引用他人著作而未能歸功於人，個人對此“負有全部責任” ；“與其他同行一樣，我一直對Henry J. Abraham教授懷有最崇高的敬意。” [27]
儘管這一事件給Tribe教授形象蒙上了一些陰影，但是，他對指控的回應卻為自己贏回了尊重，包括對手的尊重！
4．學術誠信、著作權法、民事訴訟和反剽竊
本文無意成為一篇討論著作權法的專論，但是，分析剽竊的性質、探討阻遏剽竊的對策，又無法避開著作權法。本節圍繞兩個相關問題去談論著作權法：第一，我們能在多大程度上依賴著作權法去阻遏剽竊？第二，剽竊的受害人能在多大程度上求助於著作權法？前一問題事關公共政策，後一個問題是實在法的解析。思考這兩個問題，立足點是中國本身的法律，但是，比較法學的分析能給我們帶來很多有益的啟發。
4．1．從法律的文字表達來看，中國著作權法對剽竊的規制較為周延
按照中國的“著作權法”，“剽竊他人作品”是該法列舉的、可據此提起損害賠償之訴的十一種侵犯著作權的行為之一。[28]“著作權法”甚至把“歸認來源”作為一項法定義務——在法定的、可以不經著作權人許可而使用其作品的情況下，“應當指明作者姓名、作品名稱”。[29]在“著作權法”，剽竊單列為一類侵權行為，歸認來源明定為使用他人作品的法定義務，兩者的內在聯繫是顯而易見的。
在中國法律，“剽竊”一詞是指對智慧財產的偷掠，不限於侵犯著作權，“科技成果”、“發明創造”也可以成為剽竊對象；“剽竊”與普通法上的“竊占”（misappropriation）極為相似，只是“剽竊”僅限於智慧財產的竊占。在中國法律，剽竊成為可訴的侵權行為，其歷史甚至比“著作權法”更為久遠——在“著作權法”頒布前4年，“民法通則”就已經把“剽竊”列為一項可訴的侵權行為，[30]“民法通則”所說的“剽竊”，其外延非常廣泛，著作、商標、專利、發現和發明等都可以作為“剽竊”的對象。
美國著作權法關注的重點是未經許可而複製他人作品——它沒有提到剽竊。總的來說，美國著作權法是確保作者能夠在聯邦法院對未經授權而複製作品的侵權行為提起訴訟，它與“歸認來源”的義務實不相干。“一個學生把《哈里. 波特》上傳到網際網路，他是侵犯了著作權---不管他聲稱小說是自己寫的，還是恰當地歸認作者J. K. Rowling。同樣的道理，如果他複製某些沒有被著作權覆蓋的東西，諸如：思想、事實和著作權過期的著作，他也沒有侵犯著作權，即使他沒有歸認來源。” “當然，侵犯著作權和剽竊有時候也是重合的。如果一個研究生從別人的作品摘取太多的篇幅，放進自己的論文而沒有歸認來源，他同時構成了剽竊和侵犯著作權——他會在學校里受到紀律處分，會在法庭上面對作者起訴。”[31]
我們不妨用一些事例進一步說明兩國法律在這方面的差別: 如果一個人複製魯迅的《阿Q正傳》並冒充該書作者，這在中國著作權法會被認為是侵犯了魯迅的“署名權”——這是專屬作者自身的權利，既不可轉讓，也不會過期，屬於“人身權”範疇的一種著作權；[32]魯迅的繼承人可以起訴，如果魯迅沒有繼承人，主管著作權事務的行政機關也可以起訴。[33] 但是，如果一個人在美國剽竊著作權過期的作品，他不會被認為是侵犯著作權。以下是美國聯邦最高法院2003年對一個類似問題的回答：[34]
1949年，原告FOX公司就艾森豪將軍的《十字軍在歐洲》（Crusade in Europe）一書取得製作同名電視系列片的排他許可，該許可在1978年到期之後，原告沒有重續許可。1995年，被告Daster公司翻錄了原告製作的電視系列片，經過剪輯和編排，製成系列錄象帶，命名為“第二次世界大戰的歐洲之役（World War II Campaigns in Europe）”，作為自己的產品發行和銷售。
原告意識到自己難以依據著作權法而得到救濟，於是, 轉而依據Lanham法（反假冒法）[35]提起民事訴訟。原告主張：被告使用原告的作品而不歸認來源屬侵犯著作權，被告把他人的商品當作自己的商品屬 “反向假冒”（reverse passing off）。依據Lanham法,反向假冒的賠償金額可相當於假冒商品售價的兩倍。聯邦第九巡迴法院的抗訴法院拒斥了原告的著作權主張，但是，支持了原告的假冒指控，法院認定被告“整體竊占初始的電視系列而構成反向假冒。”（“……..bodily appropriation
of original series is reverse passing off……”）被告抗訴，官司一直打到美國聯邦最高法院，最高法院推翻了第九巡迴法院的判決，Scalia大法官代表全體法官發表一致意見，他指出：智慧財產不屬於Lanham法所說的“商品原態”， “‘商品原態’(origin of goods)系指用於銷售的有形產品，而不是指作者的思想、概念或者其他與有形產品融為一體的心智交流。 ”“針對使用現已不受保護的作品和發明而又不歸認來源的剽竊行為，運用Lanham法去製造一個訴因，這和本院的先例實難兼容。”
Scalia在這裡表達的意思是：剽竊著作權到期的作品沒有違反著作權法，也不構成“反向假冒”；至於剽竊是否應當納入其他法律的管制，至於被告是否有不當所得，原告是否受損而無救濟，那都是應該由立法者去考慮的問題。
就法律文意而言，中國著作權法更貼近作者權利的保護：把“剽竊”列為侵犯著作權的不法行為，規定使用他人作品而歸認來源的義務，區分著作權的財產權利和人身權利，從理論上講，中國著作權法將“剽竊”更多地暴露於訴訟打擊之下。
4．2．著作權之外的反剽竊法
反對剽竊的立場在不同層次的中國法律都有始終一致的體現。除了“民法通則”、“著作權法”之外，明文禁止“剽竊”的行政法規、行政規章超過一百個。[36] 與上述中國行政法規、行政規章相似，美國聯邦政府的法規也管制發生在一個特定群體內的剽竊，即：接受聯邦政府資助的個人和機構所實施的剽竊，在這一範圍內，剽竊是指“挪用他人之思想、規程、結果或者言辭而不予恰當歸功”。[37](……the appropriation of another person’s idea, processes, results, or
words without giving appropriate credit……)當然，如此嚴格地反剽竊，不是為了保護著作權，而是為了防止聯邦經費的濫用。
4．3．思想和表達兩分法的表述
中國著作權法並沒有接受所謂“思想和表達兩分法”（idea-expression dichotomy，以下簡稱：“兩分法”）。無論從法律文意，還是從立法背景去理解中國著作權法，都不能發現“兩分法”的存在。因此，個別法院直接依據“兩分法”的理論去斷案，實在是非同尋常的做法。[38]
美國著作權法將著作權的保護範圍明確限定為“固定於任何（功用在於）有形的表達載體的原創作品”（……original works of authorship fixed in any tangible medium of expression……），並且明文宣布：著作權保護不延及“任何思想、程式、規程、系統、操作方法、概念、原理或發現”。（……any idea, procedure, process, system, method of operation, concept, principle,
or discovery……）。[39]美國著作權法的這一表述被認為是“兩分法”的經典表述，即：著作權保護僅限於表達而不延及思想。“兩分法”的演進過程大致如下：“兩分法”首先是對判例的解釋，解釋逐漸脫離判例的原意而形成自成一體的理論，理論融入了著作權法，著作權法的解釋又強化了理論；在判例——判例解釋——著作權法——著作權法解釋的過程中，“兩分法”變得越來越僵化。儘管如此，在原告指控被告剽竊而侵犯著作權的案件中，把“兩分法”作為一般性的辯護理由，仍然是站不住腳的，因為，“兩分法”的緣起和剽竊無關，“兩分法”又是在法院把學術剽竊的事實認定完全排除在司法審查之外的背景下發展起來的。[40]
4．4．民事訴訟
4．4．1．在美國，進入法院的剽竊案件大致有以下幾類。
（1）剽竊本身不能單獨構成侵犯著作權，但是，未經許可而複製他人作品而又沒有歸認來源的剽竊行為與侵犯著作權是相互重合的。不過，一旦未經許可而複製他人作品的事實被認定之後，是否歸認來源就成為與案件無關的問題：不管是否歸認來源，都構成侵犯著作權。在Arnstein v. Porter案，[41]原告指控被告剽竊他創作的樂曲，法院強調：在一般情形下，侵犯著作權包含了複製和不當占用兩個要素，複製的事實又由被告得以接近原作、原、被告作品的相似性得到證明。但是，“在有些案件，原、被告的作品的相似性是如此廣泛、如此醒目，無須更多的證據就可以推斷複製和不當占用的成立。同理，如果複製本身得到證明，不當占用就無需再去證明相似性，而相似性本身又能單獨證明複製。”
（2）剽竊不受著作權保護的作品，可能構成普通法上的“竊占”（misappropriation）。
在International News Service v. Associated Press，[42] AP和INS是兩家相互競爭的新聞社。INS以各種方法收集AP早先在美國東海岸發布的新聞，轉而發售給西海岸的報紙。AP 對INS提起竊占之訴。AP主張：儘管新聞不在著作權法保護範圍之內，但是，INS把AP發布的新聞銷售給它自己的客戶，構成了竊占AP的財產。被告爭辯說，新聞在公開之前是原告的財產，但是，在公開之後就不再是任何人的私有財產。法院的多數意見認為：被告的行為屬於不正當競爭，屬於普通法上的竊占。雖然，該判決不是直接針對剽竊本身，但是，法院判決隱含著這樣的推理：在兩個相互競爭的對手之間，一方使用另一方的作品而不披露來源，可能構成普通法的竊占。
（3）所有與學術剽竊有關的案件, 都不是受害人提起訴訟，而是剽竊者作為原告起訴他所在的學術機構。[43]Billing教授的論文對美國的此類案件進行了全面的分析，將它們分為以下四類：[44]
a．違反正當程式之訴。原告或者指控學術機構未能履行告知義務，或者指控學術機構在作出不利於原告的決定之前沒有聆聽他的申辯，等等。但是，如今學術機構處理此類問題的程式已日漸周全，據此起訴，勝訴實在不易。
b．民事誹謗之訴。原告被學術機構認定剽竊之後，如果直接指控學術機構的決定對他構成誹謗，原告幾乎沒有希望勝訴，因為，學術機構是標準的制定者，原告自願接受了學術機構制定的標準，法院通常都會遵從學術機構對事實問題的認定。此類訴訟的原告常常是在剽竊被否定之後，反過來對曾經指控自己剽竊的人或者學術機構提出民事誹謗之訴，或者，指控學術機構在審查過程中不必要地向第三人披露事實，擴散了影響，損害了他的名譽。
c．違反僱傭契約之訴。一般教授和終身教授都可能因為剽竊而被解僱，聲稱解僱不合規程，違反聘用契約，或者剝奪了原告的某些契約權利，這是原告在此類訴訟中主張的主要理由。
D．僱傭歧視之訴。原告會把學術機構認定自己剽竊一事和種族、性別和宗教方面的歧視聯繫在一起，依據美國民權法案而提起此類訴訟。不過，證明認定剽竊和歧視之間的聯繫也不是一件容易的事。
4．4．2．中國法院審理的剽竊案件呈現出以下特點：
（1）剽竊納入“著作權糾紛”案，而不單獨構成一個“案由”。涉及剽竊的著作權糾紛案，當事人雙方多為個人，原告通常是聲稱被剽竊的那一方；涉嫌剽竊者作為原告，對所在單位提起訴訟的情形，尚未出現，這大概是因為剽竊很少受到懲戒的緣故。法官總是通過自行比對，認定是否存在剽竊，並不參考行業慣例，也不依賴專家證言。
（2）法院認定的的剽竊多為露骨的、大量的、逐字逐句的剽竊。[45]但是，有些法院也試圖對剽竊作較為擴張的解釋，例如：廣西壯族自治區高級人民法院在一樁著作權案的判決中指出：“最常見的抄襲行為有兩種：一種是赤裸裸地偷盜，將他人作品整句整段，甚至整篇整部，原封不動地或者換幾個詞語，搬過來作為自己的作品發表；另一種是改頭換面地偷盜，將他人的作品進行刪節或補充，喬裝打扮一番，冒稱自己的原作去發表。”[46]
（3）除了出於商業利益的剽竊之外，[47]勝訴原告獲得的賠償通常只是象徵性的，賠償本身並不足以對侵權行為產生任何阻嚇作用。
（4）對於改寫原文而沒有“歸認來源”作者的剽竊行為，法院常常把它排除在著作權法保護的範圍之外，“思想和表達兩分法”的理論常常作為開脫被告的判決理由。[48]
2006年7月，北京市第二中級人民法院對“王天成訴周葉中著作權糾紛案”作出一審判決，法院認為：即使是逐字逐句照抄，如果所涉內容是“客觀事實的介紹”，那么，“鑒於相關內容的客觀性和其有限的表達形式，……雖有雷同之處，但並未構成侵犯原告的權利”；至於改寫他人的作品而不顯示來源，法院認為這是“學術觀點的描述”，無論怎樣都不違法，因為，“著作權法保護的是思想的表達形式，而非思想本身。”
“客觀事實的介紹”存在於一切形式的作品，存在於一切領域的作品，如果逐字抄襲他人有關“客觀事實的介紹”可以得到普遍的豁免，維繫知識生產的學術誠信也就全盤崩潰了。然而，法官的個人意見顯然直接與法律相衝突：著作權法保護表達，而不問表達的內容是主觀判斷，還是“客觀事實的介紹”；把有關“客觀事實介紹”的文字表達排除出著作權法的保護範圍，這不是司法，而是幾個法官在行使立法權。把事實的“有限的表達形式”作為開脫剽竊的理由，這就更離譜了：事實的表達形式是否有限？這是有待經驗和推理去證實的哲學問題，法官就此作出一般性定論，顯然是不自量力。即使相關事實只有一種表達形式，也不能成為抄襲的理由——被告至少可以引用，學會使用雙引號！“學術觀點的描述”同樣是在著作權法保護範圍之內的一種表達。如果被告的“學術觀點描述”與原告實質相似，而又沒有歸認來源，被告顯然違反了著作權法，因為，中國著作權法明文規定：“歸認來源”是使用他人作品的一項法定義務。
按照北京市二中院的判決，剽竊得到了一份通行無阻的司法許可：如果剽竊他人有關事實的描述，這種剽竊因為事實的“有限的表達形式”而得到豁免；如果改寫他人觀點而隱去出處，這種剽竊又因為“思想”不受著作權保護而得到豁免——著作權不保護思想，連帶思想的表達也不受著作權保護，這是法官對“兩分法”的極至發揮。在這裡，“二分法”的教條不僅嚴重影響了是非觀念，而且阻斷了常理思維。
5．結論
5．1．學術剽竊是造假、欺詐和不正當競爭行為。剽竊方法是複製或者改寫他人作品而不歸認來源。藉此，剽竊者抹煞了原創者的貢獻，攬走了原創者的客群，用原創者的思想和表達去與原創者競爭。學術剽竊的動機是把他人的思想或者表達據為己有；學術剽竊的外在表征是冒充——剽竊者把自己冒充為他人作品或者思想的創造者，如同小偷冒充為他人財產的所有者一樣；學術剽竊的目的是利用他人的成就使自己出名。
如果把剽竊的定義縮小到逐字抄襲他人作品而不顯示來源，那實際上是給所有具備改寫能力的人和那些自己雖然沒有改寫能力，卻能聘用他人為自己改寫的人發放剽竊許可證；如果再把有關“客觀事實的介紹”和“學術觀點的描述”的逐字剽竊排除在剽竊的定義之外，那就不僅是宣布剽竊的全面合法化，而且是公然推出一種容納剽竊的全新的道德觀念——這和誠信基礎上的人類精神文明是背道而馳的。
5．2．以歸認來源為主導的引證規範（指引）是區分正當學術行為和剽竊的一桿標尺。制定中文文獻的引證規範，是中國學界應當儘早完成的一項工作。
憑藉公權力去創製和推行統一的引證規範，這是公權力膨脹和自負的一個極端事例。已往的經驗表明：公權力介入引證規範，只會造成糾正不了的錯誤，甚至是迫使人們按照相同的模式去重複錯誤。[49]因此，推行引證規範，當由一個學校、一個出版社率先推出某種試驗性的標準，然後，在競爭中形成優勢，在實踐中形成共識。便利需求會驅使人們尋找普遍適用的引證規範——個人隨機斟酌引證格式既費時、費力，又容易出錯，而“照章辦事，按部就班”能省卻許多麻煩；引證規範的多元化也不是一個問題，人們會選擇最簡單、最清晰、最易學的引證規範。相反，如果排除競爭，不許試驗，只會把本來可以做好的事情做壞。
5．3．訴訟對於整治學術剽竊，當然會有一些作用，但作用相當有限。在美國，著作權法和普通法都不支持單獨成立的剽竊之訴。在中國，依據著作權法，剽竊是一個的法定侵權行為，但是，法院從來沒有把剽竊單獨作為案由，法律的這一規定也就形同虛設。與美國著作權法相比，中國著作權法較多地關注作者的“人身權”、強調“歸認來源”，為反剽竊訴訟預留了較大的理論空間。但是，文字法律和現實法律並不是一回事，從文字法律去推斷它的實際效用是沒有什麼意義的。法律的實際效用來自法律的實施，後者取決於複雜的、參與者自身單獨和共同行動都難以把控的傳統和制度因素。“王天成訴周葉中著作權糾紛案”提醒人們：無論是當事人把法官看成認定剽竊的權威，還是法官自認為能給學術界制定標準，這都是認識的誤區。
5．4．學術界是一個專業共同體，專業共同體與業內人士的聲譽相互影響、相得益彰。在一個缺乏誠信的群體裡，不良行為的負面影響注定要“外部化”（externalized）：誠實的人也會為同行的不良行為而蒙受屈辱——當一個社會都在談論“教育腐敗”、“學術腐敗”和“醫療腐敗”的時候，每個業內人士都已經分攤了不良行為的負面影響。相反，如果一個專業的多數人在乎聲譽，他們一定會形成一項共識：與不守規矩的人劃清界限，把同行的不良行為的負面影響內部化，讓不守規矩的人自己為自己的行為承擔壞名聲。如何做到這一點？那就是建立標準化的行規和實施行規的權威。
沒有行規或者不能實施實施行規，也就不會形成以誠信為基礎的秩序，學術競爭的規則就會重新改寫。例如，教育應當確保學生之間公平競爭，讓優者勝出，但是，如果抄襲的學生每次考試都得“優”，多數學生都會去抄襲，但是，一個容忍抄襲的學校是難以吸引好學生的。同樣的道理，如果一個學術共同體不能阻止剽竊，學者之間的競爭最終也會變成剽竊技能的競爭，結果一定是以下三種情況：（1）剽竊者勝出並掌控學術機構，優秀學者按照“人以群分”的原理，或者避開，或者離開，或者在機構內而與它的“主流”保持距離；[50]（2）學術共同體成員的作品的價值普遍降低，學術作品的消費者甚至縮小到那些被鎖定的讀者（如：本校學生被指定讀本校教授寫的書、報考本校研究生的人被指定讀導師的書……）；（3）在知識生產的大範圍內，該機構或者該學術共同體被固定在邊緣化狀態。
* 寫作期間，數次請教於馮象兄，得益甚多，謹此致謝。
[1] Stuart P. Green的論文對剽竊者的心理現象有精闢論述，論文指出：有些人實施剽竊未必是故意而為，而是受心理疾病的驅使：有些人是記憶錯亂，把存留在記憶中的他人的想法當作自己的創新觀點；有些人沉湎於自欺，在抄襲過程中不斷地說服自己，最後真的會把抄襲作品當成自己的作品；有些人會使用相同的、很容易被識破和追蹤的方法反覆抄襲，就好象要尋找自我毀滅的途徑。當然，大多數剽竊者在動手之前都會精確地計算得失：在當時、當地情形下，不剽竊會面臨什麼問題，剽竊不被發現能得到哪些好處，剽竊暴露之後又會有什麼後果？論文認為，這種心理和小偷竊取別人錢包時候的心理是完全一樣的。參見：Stuart P. Green, PLAGIARISM,NORMS, AND THE LIMITS OF
THEFT LAW: SOME OBSERVATIONS ON THE USE OF CRIMINAL SANCTIONS IN ENFORCING
INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS(剽竊、規範和反盜竊法的局限性：有關維護知識財產權利而運用刑事制裁的看法), 54 Hastings L.J.(哈斯汀法律雜誌) 187-189 (November, 2002).
[2] Robert A. Gorman & Jane C. Ginsburg, Copyright: Cases and Materials， 840 (6th
ed. 2002).
以下是譯自英文的、有關剽竊的兩段經典定義：
（1） 挪用他人的作品——他人寫作的段落、章節，或者觀點、語言——冒充為自己的心智產品。（來源：Black’s Law Dictionary 5th ed.）
（2）偷竊（別人的思想或文字）並把它們冒充為自己的：使用（別人的作品）而不歸功來源（without crediting the source）；實施文字盜竊：把來自現成資源的作品或觀點表現為新的和原創的。（來源：Merriam-Webster Online Dictionary, http://www.
m-w.com）
[3] 摘自馮象先生2006年8月 日電子郵件。
[4] Andreas Teuber, Handouts and Lectures in Academic integrity and Plagiarism (講義和演講： 學術誠信和剽竊)，Harvard Continuing Education Home Page, Summer 2003, http://courses.dce.harvard.edu/~phils4/honesty.html
[5] Robert M. Gorrell and Charlton Laid, Modern English Handbook, （現代英語手冊）
6th edtion, Englewood Cliffs, NJ (1976), p. 71. 轉引自Andreas Teuber，同前注。
[6] Roger Billings, PLAGIARISM IN ACADEMIA AND BEYOND: WHAT IS THE ROLE OF THE
COURTS?（學界內外的剽竊：什麼是法院的角色？） 38 U.S.F. L. Rev. 394. (Spring, 2004)
[7] 一些知識分子已經意識到學術腐敗帶來的災難性影響，他們勇敢地承擔責任，或者將醜聞公之於眾，或者追尋問題的癥結之所在，或者探討正本清源的途徑…….。方是民先生創辦的“新語絲”網站（http://xys.dxiong.com）揭露了包括剽竊在內的各種學界醜聞，在飽受圍攻、訟累糾纏的情況下，方是民大筆如戟，單身鏖戰，讓一個又一個冠冕堂皇的教授、“博導”、“歸國學人”翻身落馬。在這個年代，“新語絲”是中文世界對抗學術腐敗的象徵，它的存在或多或少地給中國學術界挽回了一些聲譽。吉林大學的鄧正來教授自上個世紀90年代中期開始創辦《中國書評》、《中國社會科學季刊》，倡導“學術規範化”，他編輯的《中國學術規範討論文選》（法律出版社，2004）收集了中國學界討論學術紀律和徵引規範的主要文獻。中國政法大學的楊玉聖教授創辦“學術批評網”（http://www.acriticism.com），編輯《學術規範讀本》（河南大學出版社，2004）、撰寫《學術規範導論》（高等教育出版社，2004）， 為建立中國學界的自律和秩序奔走呼籲。2006年，北京大學的賀衛方教授公開批評一位同行的剽竊行為，他公示了一部剽竊作品和作為剽竊對象的原作，讓讀者兩相對照，表現出難能可貴的勇氣和責任心。參見：賀衛方，周葉中教授事件及其他，法律思想網，2006年1月17日， http://law-thinker.com/show.asp?id=3042
[8] 方流芳，《哈佛法律評論》：關於法學教育和法律論文規範的個案考察，比較法研究，第十一卷第二期 （1997），頁169-181; 律師文摘，第一期（2006）重刊，頁72-91（包括舊作重刊、“重刊後記”和譯文“可愛的評論”）。
[9] Jonathan Band, Matt Schruers, DASTAR, ATTRIBUTION, AND PLAGIARISM(達斯塔案、歸認來源和剽竊)，
33 AIPLA Q.J.（美國智慧財產權季刊, 2005） 14.Stuart P. Green對於剽竊和歸認來源的關係有一段精闢的論述。他認為，假定學者在乎同道（peers）的尊重，那么，“求取尊重的願望”就會產生“歸認規範”（norms of attribution）——“只有在複製者歸認初創者或者作者的情況下，他才可以複製他人的言詞和思想。”——作者藉此而最大限度地得到同道的認可，從而有強烈的動因去進行原創。參見：Stuart P. Green, 前注1，頁175。
[10] Stuart P. Green對此有以下見解：在普通法，盜竊罪有三個要素：（1）行為指向有價值和可交易的財產；（2）行為人有永久剝奪他人財產的意圖；（3）行為人實施不法取占或者控制。用這三個要素進行比照，剽竊與盜竊沒有什麼差別：（1）剽竊行為指向的對象是原作者的認可得分。對於學者來說，“積攢認可得分（他人的認可）的重要性至少與金錢報償不相上下，如果不是更為重要的話。” 著述引用率常常是評價學者的一個重要指標，有些人甚至按照引用率去給學者排名，因此，認可得分是有價值的。認可得分也給作者帶來間接的經濟利益，諸如：終身教職、獎金、提薪、研究資助、出版契約、工作機會、演講邀請等等。認可得分又是“可交易的”，例如，甲為乙寫講稿而收取報酬，乙念講稿而不提甲的貢獻，這是一筆合法的交易。一個人把自己的思想和表達轉讓給另一個人，自願充當隱名寫（ghostwriter ），他就是轉讓自己的認可得分而獲得其他利益。（2）剽竊的錯誤不是“借用”了原作者的思想和表達，而是導致原作者永久性地喪失認可得分，這就是永久性地剝奪原作者的財產。（3）剽竊者發表剽竊作品，獲得認可得分，相當於從原作者那裡拿永久性地拿走原作品而置於自己控制之下。同前注1，頁220-223。
[11] University of North Carolina at Chapel Hill Home
page, http://www.unc.edu/depts/wcweb/handouts/plagiarism.
html
[12] “ He was impatient with academic jargon and demanded that we discard it.
One day, in our graduate seminar on intellectuals and power, a student said,
‘Discourse.’ Said exploded. Then the student nervously mumbled, ‘Foucault.’
‘That's right,’ Said scoff ed. ‘That's Foucault's word. Where are yours?’
Jargon corrupts our language and our thinking, he cautioned. Find Your own
language. Develop your own authority. Our age called for ‘secular criticism,’
the ability to question all orthodoxies not for what they are in the abstract
but for what they do in the world. ”Moustafa Bayoumi， EDWARDS W. SAID (1935
-2003) : A TESTIMONIAL TO MY TEACHER(愛德華茲. W. 薩義德(1935-2003): 紀念我的老師)，
Village Voice(鄉村之聲周刊)，October1- 7,
2003, p. 46. http://www.villagevoice.com/news/0340,bayoumi,47450,
1.html
[13]孔飛力(Philip A.Kuhn)， 叫魂：1768年中國妖術大恐慌(Soulstealer: The
Chinese sorcery Scare of 1768)，陳兼、劉昶譯，上海三聯出版社（1999），頁94。
[14] Princeton University Homepage http://www.princeton.edu/pr/pub/integrity/pages/plagiarism.htm
[15] 在Princeton 大學的誠信守則中，改寫文本而保持段落和文句結構（paraphrasing
the text while maintaining the basic paragraph and sentence structure）是作為單獨的剽竊類型，在Andreas Teuber教授的講義中，“引用他人觀點而隱去出處”包括（而不限於）此類剽竊（參見：前注4）。
[16] 周葉中、戴激濤，共和主義之憲政解讀， （人民出版社，2005年9月）。
[17]王天成，究竟是博導，還是“博盜”？——評武漢大學教授周葉中等的剽竊問題， 載：“學術批評網”http://www.acriticism.com/article.asp?Newsid=7157&type=1001；賀衛方教授發現：周葉中、戴激濤前揭書不僅抄襲了王天成，而且用同樣的方式至少抄襲了毛帽（北大本科生）、崔衛平、高全喜、李強四位學人的作品，參見：賀衛方， 前注7。
[18] 周葉中、戴激濤，同前注16， 頁260。
[19]鄧小平，在武昌、深圳、珠海、上海等地的談話要點(1992)，載： 鄧小平文選，第三卷，人民出版社，頁374（1993）。
[20]轉引自：王澤鑒，締約上之過失，民法學說與判例研究 第五冊，頁79（1994）。
[21] 參見：馮象，政法筆記，江蘇人民出版社，頁211-218（2004）。
[22] William W. Watt, An American Rhetoric, 4th edition (New York : Holt, Rinehart
and Winston, Inc., 1970) p.8.轉引自Andreas Teuber，同前注4；美國Georgetown大學“學生守則”也提示類似的指引：“ （1）如果你使用其他人的觀點或者作品，應當顯示來源；（2）如果你使用他人觀點或者作品而不明來源，應當弄清來源；（3）如果你在寫作時獲得他人的幫助，應當承認。”Georgetown University Honor Council Main Page http://gervaseprograms.georgetown.edu/hc/plagiarism.html
[23] 同前注11， http://www.unc.edu/depts/wcweb/handouts/plagiarism.html#1
[24] 有關引用和引證的中文論述，參見：朱蘇力，法學研究的規範化、法學傳統與本土化，載：法治及其本土資源，中國政法大學出版社（1996），頁211-19。
[25]以下19字的一段話，就是受到批評的唯一一處逐字抄襲。"Taft publicly pronounced
Pitney to be a 'weak member' of the Court to whom he could 'not assign cases'"(塔夫脫公開聲稱：Pitney是法院裡的一個弱勢成員，他不打算把案件分給Pitney，p. 164 and p. 83). 轉引自： Joseph Bottum ，The Big Mahatma: Laurence Tribe and the Problem of
Borrowed Scholarship （泰斗：Laurence Tribe和挪來的學問），Weekly Standard,
October 4, 2004， 按照北京市二中院“王天成訴周葉中案”一審判決的見解，這屬於“公知歷史知識的內容，是對客觀事實的介紹”，“鑒於相關內容的客觀性和其有限的表達形式”，即使抄襲也不是剽竊！至於Tribe受到指控的其他抄襲，大致為兩類，一是句子中出現相同的詞組，諸如：‘vagaries of the electoral College’,‘…..he declined the 'invitation,….’， 二是表意相同的句子結構類似。這在中國，恐怕根本不會被認為是一個問題，相反，如果誰認為是一個問題，並且進行評論，恐怕要面臨民事誹謗的訴訟。
[26] Joseph Bottum ，同前注。
[27] DANIEL J. HEMEL and LAUREN A.E. SCHUKER, PROF ADMITS MISUSING SOURCE:
Tribe’s apology marks third instance of HLS citation woes in past year (教授承認開示文獻來源失當：Tribe的道歉標誌著哈佛法學院一年內的第三次徵引之痛)， The Harvard Crimson, September 27, 2004 。
[28] 著作權法（1990），第46條。
[29] 同上，第22條； 著作權法實施條例（2002）， 第19條。
[30] 民法通則（1986），第118條。
[31] Jonathan Band, 同前注9，頁4，6。
[32] 著作權法，第10條、第20條； 著作權法實施條例，第20條。
[33] 著作權法實施條例（2002），第15條：“ 作者死亡後，其著作權中的署名權、修改權和保護作品完整權由作者的繼承人或者受遺贈人保護。 著作權無人繼承又無人受遺贈的，其署名權、修改權和保護作品完整權由著作權行政管理部門保護。”
[34] DASTAR CORP. v. TWENTIETH CENTURY FOX FILM CORP. et al., 539 U. S. 23
( 2003)
[35] 15 U.S.C. 1125a
[36] 這些行政法規、行政規章大致可分為三類： （一）各個“主管部門”頒布的獎勵“科研成果”、“技術進步”、“評優”的條例和規程，此類獎勵、資助是國家對社會資源的再分配，資源流向剽竊者顯然是一種浪費，故一再強調禁止剽竊；第二，“主管部門”規制新聞出版、教材編寫的行規；第三，教育部關於大學本科生、研究生的紀律規定。
[37] 65 Fed. Reg. 76, 260.
[38] 在張鐵軍訴王曉京、世紀星碟公司案（北京市第二中級人民法院，2005），被告王曉京將原告的一個商業項目計畫書改寫為“實施計畫”，以自己的名義公開發表，被告世紀星碟公司隨即採納了該“實施計畫”；原告提起訴訟，指控兩名被告侵犯了他的著作權。法院認為，原告的項目計畫書和被告的“實施計畫”的形式和內容都大不相同，不構成剽竊。雖然，原、被告都要創建一個名叫“女子十二樂坊”的仿古樂隊，而“女子十二樂坊”這一名稱又最先出現在原告的項目計畫書中，但是，法院認為：建立“女子十二樂坊”的商業創意只是一個想法，想法是不受著作權法保護的。法院闡述的理由是：“作品包括思想與表達，由於人的思維和創造力是無法限定的，因此著作權不延及思想，只延及思想的表達。在著作權法的保護範圍中，不包括思想、方法、步驟、概念、原則或發現，無論上述內容以何種形式被描述、展示或體現。由此可見，著作權法不保護創意或構思，著作權人不能阻止他人使用其作品中所反映出的思想或信息。”（來源：中國法院網http://www.chinacourt.
org）
[39] 17 U.S.C.102.
[40]在美國，“思想和表達兩分法”最初是有關司法判例的理論解釋，在以後制定著作權法的時候，理論融入了著作權法成文法。因此，追尋最初的判例，弄清楚這一說法究竟是如何形成的，實有必要。
1． 在BAKER v. SELDEN案（ 101 U.S. 99 (1879)），原告出版了一本名為《山登氏記帳要領或簡明簿記》（Selden's Condensed ledger, or Book-keeping Simplified）的著作，該書有介紹簿記系統的論文，並附有表格和分類標題，以演示簿記系統的操作和運用。被告使用了原告著作中的演示方法，但是，表格和標題有所不同。原告指控被告侵犯了他的著作權，官司一直打到聯邦最高法院。該案最主要的法律問題是如何區分著作權和專利權。“原告就其著作取得了著作權，這是否意味著：法律確保他對著作所演示和解釋的簿記系統或者方法擁有排他權？” 法官認為：著作權和專利權、 技藝（art）和演示技藝的著作存在區別,原告寫書是闡述技藝, 但原告不能基於著作權而對他的著作所闡述的技藝本身主張排他權。“技藝是一種新穎性，然而，賦予著作權的時候並沒有考慮新穎性，後者是專利的範疇。……如果（醫藥）發現者撰寫和發表了合成藥物的方法，他並沒有因此獲得任何排他性的權利去生產和銷售該藥物，他把這一權利給了公眾；如果他旨在取得排他性的權利，他必須就此取得專利……。一部關於數學科學的著作的著作權,並不能給作者提出的演算方法或者他使用的圖表擁有獨占的權利，從而阻止工程師在一定情形下使用這些它們。”最後，法官認為，著作權的保護範圍不是原告著作所傳授的方法，而是“方法的表達”，“使用另一個人發表的、教授工藝的方法的表達，無論其為言辭抑為演示，都毫無疑問地構成侵權。”可見，該案是以專利和著作權的區分為主要目標，僅僅圍繞這一目標而討論表達和思想的區分，與剽竊並不搭界。2． NICHOLS v. UNIVERSAL
PICTURES CORPORATION et al（45 F.2d 119, 7 U.S.P.Q. 84）也是一個引用較多、有關“兩分法”的典型案例。原告指控被告的電影剽竊了自己創作的話劇。原告的話劇（'Abie's Irish Rose,'）是一個愛情故事：男主人翁和他的父親是正統猶太教徒，女主人翁和她的父親是愛爾蘭天主教徒，雙方的父親都是鰥夫，都希望子女的配偶是同一宗教的信徒。男女主人翁相愛，秘密結婚，並且各自向對方的家長謊報配偶的宗教背景，謊言敗露之後，引發了許多的誤會和衝突。最後，在一對雙胞胎嬰兒降生之後，雙方的父親都言歸於好。電影'The Cohens and The Kellys'也是一個愛情故事。男女主人翁分別來自紐約的愛爾蘭人和猶太人家庭，兩家人是鄰居，住在紐約的一個窮人社區。猶太女孩和愛爾蘭男孩相愛，秘密結婚。當時，面臨債務危機的猶太父親從自己的律師那裡得知：一個遠房姨媽給自己留下了一筆遺產。於是，一家歡天喜地搬進了豪宅。愛爾蘭丈夫前來尋找妻子，遭到辱罵和驅逐。雙方發生激烈爭吵。不久，猶太女孩生下一個小孩，她父親最初以為律師就是孩子的父親，後來終於知道了真相，兩個家庭之間爆發了一場打鬥，猶太女孩離開父母，跟丈夫回到了貧民區。最後，一直暗戀猶太女孩的律師向他的客戶道出了真相：猶太父親繼承遺產本來屬於那個愛爾蘭家庭的父親，是他用了掉包計。律師答應為猶太父親保守秘密，如果他能分得利益的話。猶太父親拒絕了律師的誘惑，主動上門拜訪親家，講出了事情真相，兩家人終於和好。在該案，漢德法官明確地說：“我們關注的是表達和被表達者之間的界限。”但是，漢德法官也同樣清楚地表明了他的立場：在區分思想和表達的問題上，“無人劃定了界限，甚至無人能夠做到這一點。”（Nobody has ever
been able to fix that boundary, and nobody ever can），他本人也無意就此建立一般原則。對於漢德的表達，只有把它限定在以下背景，才能找到較為客觀的理解：（1）本案系爭的著作是商業化的劇本和電影，而不是學術性的文字作品；（2）漢德法官在該案所說的“思想（idea）”是指作為一個抽象整體（an abstract of the whole）存在的、歷久不衰的大眾主題（a subject of
enduring popularity）——青年男女相愛，而他們的父母卻相互仇視或彼此懷有懷有偏見，最後，愛情化解仇恨和偏見；（3）在該案，如果承認著作權保護覆蓋劇本主題，劇本作者就會壟斷某一大眾主題。因此，法官想說明的事情是，主題和劇情的部分雷同不構成侵權。閱讀該案之後，我對漢德是法官當年否有必要在本案討論“思想和方法”的區分表示懷疑。因為，他已經認定兩個劇本的情節存在很大差別，大到足以否認雷同的存在，既然如此，討論“兩分法”似為多餘。
[41] 154 F.2d 464（1946）.
[42] 248 U. S. 215 （1918）.
[43] Billing的報告提到，被剽竊者起訴，而法院率先審查剽竊是否成立的唯一案例是Ohio州抗訴法院1977年審理的Bajpayee v. Rothermich案。該案的要點如下：原告是一個醫藥中心實驗室的雇員，被告是實驗室主任。原告發現了用放射性消炎痛治療關節炎的方法，就此撰寫了一篇論文。在原告發表論文之前，被告在“美國診斷和治療藥物協會”宣讀了內容相同的論文，並聲稱自己是放射性消炎痛治療關節炎的發現者。原告指控：被告的剽竊行為惡意侵犯了他的人身權和干涉僱傭契約，導致原告被解僱，構成一個“無反證，即成立”的侵權行為（prima facie tort）。原告承認：藥物發現是僱傭關係中的發現，權利歸屬僱主，原告對該項發現不能主張任何財產權利，但是，被告“把別人的作品冒充為自己的，類似於使用他人姓名、肖像的侵犯個人隱私的行為。”被告辯護說，既然本案所涉及的醫藥發現歸屬僱主，原告就醫藥發現就沒有可以針對第三人的任何請求權，無論被告是否剽竊，以及剽竊行為是否構成侵權。法院認為：“本案的爭議焦點是：被告把原告的職務成果說成他自己的，原告有無權利就其職務成果要求獲得承認？我們的結論是，原告有這樣的權利。儘管在（僱主）授權發表使用職務作品的情況下，沒有認可（原告的）貢獻，並不構成侵犯原告的權利，但是，被告把別人的職務成果說成是自己的，原告得到認可的權利被侵犯了。”
[44] Roger Billings, PLAGIARISM IN ACADEMIA AND BEYOND: WHAT IS THE ROLE OF THE
COURTS?（學界內外的剽竊：什麼是法院的角色？） 38 U.S.F. L. Rev. 411-424.
[45]（1）在王錫麟訴上海朝霞圖書經營部、國家知識產權局智慧財產權出版社、北京黃寺音像書店案（上海市第二中級人民法院），被告1999年出版、批發和零售侵權作品《智慧財產權糾紛與處理實用全書》，該書中有整整兩章共四萬餘字是來自原告1998年發表的著作《智慧財產權概論》，剽竊者居然不知去向，法院認定剽竊成立，出版商承擔賠償責任。（來源：國家信息中心，國家法規資料庫光碟，2005）（2）在藍勇訴陳國生案（重慶市第一中級人民法院，2002）、張新民訴陳國生案（重慶市第一中級人民法院），法院認定：在被告發表的一篇6000字論文中，有3200字左右與原告論文“相同和近似”，甚至原告論文的校對錯誤也出現在被告論文中，因此，被告的行為構成剽竊。（來源：中國法院網http://www.chinacourt.org）（3） 在中國信託投資公司訴經濟管理出版社、王志強案（北京市第一中級人民法院， 2003），被告王志強發表的著作，與原告職員張春子的早先發表的論文有5萬字“相同文字”，此外，還存在“表述一致，”法院認定被告的剽竊“侵權程度嚴重”，應承擔損害賠償責任。（來源：中國法院網http://www.chinacourt.org）[46]羅尚武訴聶蘭歡案（廣西壯族自治區高級人民法院，2006）。（來源：“中國智慧財產權裁判文書網”，http://ipr.chinacourt.org/more.php?sub=1）
[47] 在美國ETS、GMAC訴新東方學校案（北京市高級人民法院，2004年12月），原告指控被告“未經同意，大量複製、出版和發行自己享有著作權和商標權的TOEFL、GRE、GMAT考試試題”的行為是“剽竊”，法院認定剽竊成立，被告應賠償原告640萬元。（來源：中國法院網http://www.chinacourt.org）
[48] 參見：王天成訴周葉中著作權糾紛案， 北京市第二中級人民法院民事判決書，（2006）二中民初字第06122號，東方法眼網，http://www.dffy.com/sifashijian/ws/200607/
20060721205003.htm；張鐵軍訴王曉京、北京世紀星碟文化傳播有限公司案（北京市第二中級人民法院，2005），（來源：中國法院網http://www.chinacourt.org）
[49] 參見：（1）姜朋，注釋體例大一統、學術規範和學術水準的提高；周祥森與任東來有關CAJ---CD注釋規範的討論。載：中國學術規範化討論文選，鄧正來主編，法律出版社，頁177-214（2004）。
[50] 鄧正來教授提出“在體制中拒絕主流”，實在是令人振奮的表達。參見：鄧正來，反思與批判：體制中的體制外，法律出版社，頁1（2006） （轉載 學術批評網）
本文主要內容來源
論學術剽竊的法律治理，呂蓓：http://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=145301
學術剽竊和法律內外的對策，方流芳（中國政法大學教授）
