前言
商業秘密權學界對商業秘密保護問題的探討一直十分活躍。學者們從各個角度論述了商業秘密法律保護的一般原理，介紹了西方國家已有的各種理論，在一些一般性的問題上已達成共識。但還有一些問題，特別是一些關鍵性的問題，研究得還很不深入，甚至還未真正涉及。其中商業秘密權的屬性問題一直是個爭議的焦點。它究竟是財產權、智慧財產權、信息權，還是一種新的權利類型，這是研究商業秘密法律保護、認識商業秘密權的一個關鍵性問題。也許正是理論上的研究不夠深入，才使得中國的《商業秘密保護法》遲遲不能出台。中國加入世界貿易組織後，Trips協定對中國商業秘密法律保護提出了新的要求，實踐中涉及商業秘密的訴訟也呈現出案件數量逐年上升、侵權主體日趨多元、侵權後果日益嚴重的趨勢。在這一背景下，深入對商業秘密的權屬性質的研究，無疑具有重要的理論意義和實踐意義。
權屬性質
商業秘密權該說認為商業秘密權是一種無體財產權，具有與有形財產一樣的價值與意義。早期的英國判例就體現了這種學說，而美國更是該學說的代表，並有財產說與準財產說之分。財產說認為，商業秘密權在性質上與專利權、商標權、著作權並無二致，都是人類智力活動的結果，可以進行轉讓、繼承、信託。準財產說認為，商業秘密權只具有類似於財產的性質，認定為準財產權，對它的保護來源於競爭法，而不是財產法。在日本，對商業秘密權有財產價值說、財產權說和相對財產說。財產價值說認為，商業秘密具有競爭財產的價值，雖不具有支配性，但其秘密性能使持有人獲得競爭上的優勢，類似於“事實上的財產”。財產權說認為，商業秘密是人類智力活動的結果，商業秘密權是一種無形財產權。相對財產權說認為，由於商業秘密權不具有獨占性，不屬於物權或準物權，但商業秘密的保護多基於契約，是否構成不正當行為也是根據行為人的主觀狀況及確保交易安全的需要，故應為相對的債權。
（二）人格權說
在德國，有關商業秘密權的主要觀點之一是人格權說，認為商業秘密權是從人格權中衍生出來的，以不正當方法獲得他人的商業秘密是侵犯人格權的行為。“不正當競爭行為所侵害的並不是與人格權相分離的存在於外部的權益，而是侵害附著於人格的利益。這裡的人格並不是權利主體的人格，而是作為客體的人格權益，即具有人格性質的營業活動才是反不正當競爭法所保護的對象[3].美國的有些判例也認為除了經濟因素以外，商業秘密在於保護最基本的人權，以懲戒商業間諜。
（三）信息權說
隨著資訊時代的駕臨，信息法學日益興起。有學者認為商業秘密權是一種信息權。該學說在國外已有人提出過。目前，持該理論的學者較少。
（四）企業權說
在德國有學者認為，商業秘密權屬於企業權。該理論認為，企業權是企業設立和從事經營活動的權利。作為一個有組織的經濟單位，企業是結合動產、不動產、無體財產權、債權，並結合企業家的策劃、組織與活動，建立有商譽、信用、勞動關係以及經營經驗的組織體。商業秘密本身具有競爭上的客觀經濟價值，對於企業的生存與發展有著重大的影響，是企業財產的重要組成部分，商業秘密權由此也就屬於企業權。
（五）智慧財產權說
該學說認為商業秘密權的客體也是無形的智力成果。因此，商業秘密權也是智慧財產權的一種。該學說現已為眾多學者所接受，逐漸成為學界通說，並為一些新近出台的法律檔案和國際條約所肯定。還有學者認為商業秘密權是一種特殊的、新型的智慧財產權，主要是考慮到與傳統的智慧財產權類型相比，商業秘密權有許多新的特點，有一些特點對現有的智慧財產權體系進行了突破，提出了挑戰。
（六）全新的權利類型
有學者持該主張。認為商業秘密權並不限於以上所提及的權利當中的任何一種，而是一個權利多面體，具有不同性質的側面，受多種理論的保護。商業秘密權可以分解為侵權法上的權利、契約法上的權利和財產法上的權利。
學說評價
商業秘密權人格權說強調了商業秘密權的人身屬性或人格屬性。從普遍的人權的角度出發，公民的基本權利有一項重要內容，就是創造者對其知識產品的專有權。但人格權說的缺陷也很明顯，商業秘密權與人格權有本質的不同：首先，人格權是民事主體的一種固有的權利，不能轉讓、拋棄或繼承，而商業秘密權可以；其次，人格權的客體是人格權益，如人身自由、生命健康、隱私等，而商業秘密權的客體是智力成果，是技術信息、經營信息；再次，人格權是一種經法律確認的自然權利，在自然人、法人的存續期間是始終享有的，而商業秘密權的存在是有條件的，要以商業秘密的存在為前提。比較後發現，商業秘密權與人格權無法簡單的歸納到一起。可以說，商業秘密權的權能中有人格權的內容（如商業秘密權利人在自己製造或者許可他人運用自己的商業秘密製造的產品及包裝上標識自己的權利人身份、商業秘密權利人在相關法律文書上籤署自己的姓名等等），但將商業秘密權定性為人格權，無疑是以偏蓋全，無法體現商業秘密權的本質及多項權能。
信息權說看到了商業秘密權的客體的本質，商業秘密從本質上說是一種信息，Trips協定就明確採用了未披露的信息這個詞。但將商業秘密權歸入信息權不利於對商業秘密的保護。因為信息權本身作為一種新興的權利類型，還是一個相當不確定的概念，還有許多內容有待進一步探討、研究。無論從理論研究還是實踐操作出發，都不宜將商業秘密權歸入信息權進行保護。
企業權說看到了商業秘密權與企業的聯繫，強調了商業秘密在企業發展中的巨大作用。實踐中無論是商業秘密權的保護，還是侵犯商業秘密權的案件，往往都與企業有關，尤其是商業秘密權與競業禁止常常糾結在一起。但並非每一具體的商業秘密權都與企業有關，例如個人對自己的一項技術信息的保有，既不轉讓給企業，自己也不開辦企業進行使用、受益，這種保有權是商業秘密權，但與企業無關。另外，將商業秘密視為企業財產，將商業秘密權併入企業權，對商業秘密的保護也無甚益處。
屬性分析
商業秘密權（一）法經濟學分析
從追求價值最大化的角度來看，商業秘密作為商業秘密權的客體，本質上是一種信息。同時，上文已論述過，無論是技術信息，還是經營信息，都具有價值性和秘密性。秘密性至少意味著這類信息並非眾所周知，並非人人都能得到。商戰中，商業秘密往往是競爭者爭奪的焦點。借用經濟學的術語來描述，商業秘密這種信息既是有價值的，又是稀缺的，就構成了經濟學上的資源。這是對商業秘密權進行產權界定的前提。追求價值的最大化，追求效率是經濟學的目標。
（二）法理學分析
上文藉助法經濟學、信息經濟學的理論闡述了對商業秘密進行產權界定的可能性與必要性，以下將進一步對商業秘密權的權屬性質進行法理分析。
商業秘密權是否具有專有性，這是商業秘密權是否屬於財產權的關鍵。財產權的核心是專有性，或稱排他性、獨占性。這種專有性表現為兩個方面：一是權利人有權對財產進行占有、使用、受益和處分；二是權利人有權排除他人對自己行使上述權利的妨礙與干涉。商業秘密是處於秘密狀態的智力成果，商業秘密權人有權保有商業秘密，有權通過各種方式使用自己的商業秘密（例如可自行開辦企業，將商業秘密轉化為現實的財富）從而獲得經濟利益，有權將自己的商業秘密轉讓他人，獲得對價。在商業秘密權人行使上述權利的同時，其他任何不特定的相對人都無權進行干涉與妨礙。若有人侵犯商業秘密權，權利人可依法尋求法律救濟。這與法律禁止任何人侵他人合法的財產權並無二致。從權利的絕對性角度出發，商業秘密權具有專有性。
通過上述分析，可以認定商業秘密權的財產權屬性。商業秘密權是財產權，是否屬於智慧財產權呢？從民事權利體系的構成來看，商業秘密權應屬於一種新型的智慧財產權。最初，對民事權利只區分為財產權和非財產權，無體財產權也納入到財產權中進行保護。後來，隨著新的權利類型的出現，新的民事權利體系也隨之形成。民事權利以內容或被保護的利益為標準，可分為五大類：（1）人格權；（2）親屬權；（3）財產權；（4）智慧財產權；（5）社員權。在這個新的體系當中，智慧財產權從財產權中獨立出來了。智慧財產權與財產權以及其他民事權利相獨立、相區別的關鍵就在於智慧財產權所保護的客體是無形的智力成果。商業秘密權所保護的是商業秘密，無論是技術信息，還是經營信息，都是一種處於秘密狀態下的智力成果。因此，在認定了商業秘密權的財產權屬性的前提下，與時俱進的進一步將其認定為智慧財產權是順理成章的。反對將商業秘密權歸入智慧財產權體系的主要理由是認為商業秘密權不符合智慧財產權的三性（專有性、地域性、時間性）。在此處並無討論商業秘密權是否具備三性的必要。“客體的非物質性是智慧財產權的本質屬性所在，也是該項權利與傳統意義上的所有權的最根本的區別。”至於三性，是智慧財產權與其他財產權利比較的結果，是相對的，並非其本質。退一步說，即便在傳統的智慧財產權體系當中，這三性本身也是相對的，時過境遷，這三性也不斷被挑戰，被突破。再加上智慧財產權體系本身應當是一個開放的體系，在堅持本質屬性的前提下，可吸納新的權利類型，加入其中。在眾多法律檔案（如1992年中美智慧財產權諒解備忘錄、Trips協定）、眾多國家肯定商業秘密權的智慧財產權屬性的背景之下，尤其是在中國入世之後，承認商業秘密權的智慧財產權屬性是必要的。至於商業秘密權是否屬於一種新的、獨立的權利類型的觀點，與其他的民事權利，包括與傳統的智慧財產權相比，商業秘密權確實有許多的特點，例如：自產生商業秘密權以來，它一直受到各個部門法的關注，對它的保護也有各種不同的理論，就像一個權利的多面體。但是，考察一下其他民事權利產生、發展的過程，當一種新興的權利出現，往往都是先分析它的一些特徵，然後將其歸入到與之存在一定共同點的既存的權利體系中去，尋求保護。待對該權利的認識相對成熟，實踐經驗也有一定積累的時候，再考慮將該權利獨立出去。相對而言，既存的權利體系結構完整，保護理論也相對成熟。
