法律規避

法律規避

法律規避(evasion of law)是指國際民商事法律關係的當事人故意製造某種連線點以避開本應適用的對其不利的法律,從而使對自己有利的法律得以適用的一種行為。一些國家的立法及司法實踐常常對法律規避行為持寬容的態度,不加禁止或限制,不僅它們的立法根本沒有作出規定,而且其司法實踐多不對此進行審查。這就相應地縱容了法律規避現象的產生和繁衍。法律規避現象的增多,影響了各國法律的威嚴。

基本信息

構成要件

法律規避法律規避
國際私法上的法律規避有四個構成要件:

(1)從主觀上講當事人規避某法律必須是當事人故意;

(2)從規避上講,當事人規避的法律是本應適用的法律;

(3)從行為方式上講,當事人是通過人為製造改變一個或幾個連線點因素來實現法律規避的;

(4)從客觀結果上講當事人規避行為已經完成。法律規避有時也發生在區際、人際(如不同的宗教信徒之間)的法律牴觸之中。例如,按照美國國際私法,婚姻的實質成立要件,適用婚姻舉行地法。美國男女兩人,住密西根州,是表兄妹,擬結婚。按照密西根州民法,表兄弟姊妹不得互相結婚;但鄰近的肯塔基州民法,不禁止這種親屬間的互婚。該兩人即可到肯塔基州,按照該州的法律結婚後,然後再回到密西根州。又如,在敘利亞,人的身份能力適用其所屬宗教法。一個基督教徒受到應給付其妻贍養費的判決後,即改信伊斯蘭教,因為按照伊斯蘭教法,夫無須贍養其妻。上述情況,也是法律規避。

在學說上,關於法律規避是否應被認為是一個獨立的問題,學者們分為兩派:G.克格爾勒默爾L.拉珀A.努斯鮑姆M.古茨維勒A.N.馬卡羅夫H.C.巴蒂福爾A.F.施尼策爾J.P.尼博耶W.尼德勒等,認為它是一個獨立的問題。例如,尼博耶認為國際私法上提出“法律規避”的目的在於維持各國國內法的強行性,與“公共秩序保留”的概念無關;當事人企圖規避一個強行法規的正常適用,而將其法律關係連結於某一法律時,法院應使這種企圖歸於無效,而適用原應適用的強行法規。所以認為法律規避是一個獨立的問題。M.沃爾夫、G.梅爾希奧、E.巴坦、貝爾弗拉姆等,主張法律規避問題只是“公共秩序保留”問題的一部分,他們主張法律規避有損於內國的公共秩序時,應予以制裁,即不適用規避法律的當事人意欲適用的法律,而仍適用原應適用的強行法規;如果無損於內國的公共秩序,則不予制裁,即適用規避法律的當事人意欲適用的法律。 在國際私法立法中,有些國家的法律規定:規避內國法關於禁止結婚的法定原因而結婚時,其結婚無效(例如1891年瑞士《關於定居者和居留者民法關係的聯邦法》第7條第6項和1912年美國伊利諾伊等州的《統一婚姻規避法》)。雖然關於其他個別事項尚有禁止法律規避的個別規定,然而對禁止法律規避作出一般原則規定的立法,除1966年《葡萄牙民法典》第21條、1972年《加彭民法典》第31條和1974年《西班牙民法典》第12條外,還不多見。至於判例方面,法國法院對法律規避作出制裁的例子較多。

效力分歧

對這個問題,在理論上也有分歧。歐洲大陸的學者大多數認為,法律規避是一種欺詐行為,因為在發生法律規避的情況下,就應排除當事人所希望援用的法律的適用,而適用本應該適用的法律。所謂欺詐使一切歸於無效這一法律格言,變是這一主張的依據。但是也有另一種看法認為,既然衝突規範給當事人以選擇法律的可能,那么,當事人為了達到自己的某種目的而選擇某一法律時,即不應歸咎於當事人;如果要防止衝突規範被人利用,就應該由立法者在衝突規範中有所規定。

一般來說,在實踐中大多數國家認為法律規避是違法的,不承認其效力。如法國、義大利、瑞士和荷蘭等國,或在立法中,或在司法實踐中,採取禁止限制法律規避的立場。

對象

關於法律規避是只限於內國法還是包括規避外國法的問題,在各國立法和司法實踐中,有兩種不同的主張:一種主張認為,法律規避僅指規避本國(亦即法院地國)的法律。例如1972年《塞內加爾家庭法》第851條規定:當事人利用衝突規範故意使塞內加爾家庭法不適用時,塞內加爾家庭法取代應適用的外國法。法國法院早年的判例也確定,規避法國法才構成法律規避,而規避外國法律則不屬於此類問題。例如1922年法國最高法院關於佛萊案, 該案當事人佛萊(Ferrai)夫婦為義大利人,為了規避義大利法律中只許別居、不許離婚的限制性規定,兩人商定由妻子歸化為法國人,並向法國法院提出離婚請求。當時的法國已在法律中取消了限制離婚的規定。法國最高法院在審理該案時不僅沒有否定女方規避義大利法律的行為,而且依法國衝突規範適用當事人本國法,作出了準予離婚的判決。不過,不少法國學者對此提出異議,認為規避外國法是法律規避。因為規避畢竟是規避,是一種不道德的行為;而且,在規避外國法的同時,也規避了內國的衝突規範,因為依內國衝突規範該外國法可能就是本應適用的法律。在這個案件中,法國法院並沒有因為佛萊之妻規避了義大利法律而認為其行為無效。

另一種主張認為,法律規避包括規避本國法律也包括外國法律。例如,《阿根廷民法典》第1207條規定:在國外締結的以規避阿根廷法律為目的的契約是無效的,雖然該契約依締結地法律有效。這是指規避本國法無效。同時,《阿根廷民法典》第1208又條規定:在阿根廷的以規避外國法為目的的契約是無效的。這是指規避外國法無效。

中國的規定

我國目前尚無有關法律規避的立法規定。但是《最高人民法院關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見<試行>》第194條規定:“當事人規避我國強制性或禁止性法律規範的行為,不發生適用外國法律的效力。”從這一規定可以看出,我國司法實踐中主張,法律規避是指規避我國強制性或禁止性的法律,而非任何法律;而且當事人規避我國強制性或禁止性的法律的行為無效,不發生適用外國法的效力。至於對規避外國法律的行為如何處理問題,尚無明確規定。

獨立爭議

在學說上,關於法律規避是否應被認為是一個獨立的問題,學者們分為兩派:G.克格爾、勒默爾、L.拉珀、A.努斯鮑姆、M.古茨維勒、A.N.馬卡羅夫、H.C.巴蒂福爾、A.F.施尼策爾、J.P.尼博耶、W.尼德勒等,認為它是一個獨立的問題。例如,尼博耶認為國際私法上提出“法律規避”的目的在於維持各國國內法的強行性,與“公共秩序保留”的概念無關;當事人企圖規避一個強行法規的正常適用,而將其法律關係連結於某一法律時,法院應使這種企圖歸於無效,而適用原應適用的強行法規。所以認為法律規避是一個獨立的問題。M.沃爾夫、G.梅爾希奧、E.巴坦、貝爾弗拉姆等,主張法律規避問題只是“公共秩序保留”問題的一部分,他們主張法律規避有損於內國的公共秩序時,應予以制裁,即不適用規避法律的當事人意欲適用的法律,而仍適用原應適用的強行法規;如果無損於內國的公共秩序,則不予制裁,即適用規避法律的當事人意欲適用的法律。

性質區別

由於法律規避和公共秩序保留在起因、保護對象、行為的性質、後果、地位和立法上的表現均不同,法律規避應是一個獨立的問題。
法律規避與公共秩序保留的區別:

比較項目 法律規避 公共秩序保留
起因不同 當事人故意改變某種連結點的事實 衝突規範指引的外國法的適用結果與法院地公共政策相衝突
保護對象不同 既可以是本國法,也可為外國法,但多為禁止性法律規範 只是本國法中的基本原則、基本精神,不是所有的禁止性規範
行為性質不同 私人行為 國家相關行為
後果不同 不僅不適用外國法,當事人可能要負擔法律責任 當事人不承擔任何法律責任
地位和立法上的表現不同 主要處於學說階段,大多數國家的立法沒有規定 國際私法的一項原則,各國立法均有規定

法律規避的性質是指它是一個獨立的問題還是公共秩序保留制度中的一部分。
應該說,在絕大多數情況下,法律規避與公共秩序保留的後果有相同之處,即法院都拒絕適用外國法而轉而適用本國法作為準據法,但兩者的形成原因和性質是不同的。表現為:
由於運用公共秩序保留制度而拒絕適用外國法是著眼於該外國法的內容及其適用後果本身會有害於法院國的公共秩序;由於採用禁止或限制法律規避行為而拒絕適用外國法,則是著眼於當事人的欺詐行為,即通過製造連結點以便適用外國法的行為本身是無效的。
公共秩序保留制度是一種國家機關的行為,只要法院不濫用,都是正當的、合法的;法律規避行為是一種私人行為,一般說是以表面合法的行為掩蓋非法的目的。
運用公共秩序保留制度時,法院應查明外國法的內容及其適用的結果是否違反法院國的公共秩序;而採用禁止或限制法律規避行為時,法院只需證明當事人利用衝突規範意圖適用外國法是為了達到使法院國本應適用於案件的實體法得不到適用的規避法律的目的即可。
國際上絕大多數學者認為法律規避是個獨立的問題,不應與公共秩序保留制度混為一談。

實際案例

法國最高法院1878年對鮑富萊蒙案的判決
該案原告鮑富萊蒙王子的妃子,原為比利時人,因與鮑富萊蒙結婚而取得法國國籍,後欲離婚與一羅馬尼亞人結婚,但當時法國的法律不準離婚(1884年以前),她便隻身移居德國並歸化為德國人,隨即在德國獲得離婚判決,然後在柏林在與羅馬尼亞的比貝斯哥(Bibesco)王子結婚。鮑富萊蒙遂申請法院宣告其妻加入德國國籍及離婚、再婚均屬無效。法國最高法院認為,依照法國法,離婚雖然應適用當事人的本國法,但鮑富萊蒙妃子取得德國國籍的動機,顯然是為了逃避法國法律禁止離婚的規定,因而構成了法律規避,判決她在德國的離婚和再婚均屬無效。
台商運用法律規避風險
大陸B公司系大陸C公司的原始股東,大陸B公司在2002年11月與台商A公司簽訂股權認購契約,約定A公司以156萬美元購入大陸C公司60%的股權(大陸C公司資本260萬美元),擬從事中藥生物高科技方面的投資與開發。2002年12月在大陸B公司確認大陸C公司260萬美元尚在公司帳上後,A公司於2002年12月20日將購買C公司股份款156萬美元匯給大陸C公司。之後在大陸B公司負責人甲先生的要求下,A公司於2003年1月借款8萬美元給大陸c公司,借款時甲先生表明2003年2月底即可歸還。
依據股權認購契約以及雙方協定,財務會計及開發行銷由台商A公司派人負責,大陸B公司和甲先生負責貸款工作,台商A公司願另外出借125萬美元給大陸C公司作為第一期土地購買款項之用。大陸B公司把2002年11月以前對C公司的投入作價為450萬美元,將於C公司進入三期土地開發時,由C公司償還給大陸B公司。
2003年3月初,當台商A公司派出的財務人員前往大陸C公司接收財會業務,並辦理125萬美元出借事宜時,經多次催促取得大陸C公司財務資料後,赫然發現所有資金自2002年12月3日起至2003年1月17日止,已經有2198萬元人民幣(約合260餘萬美元)流向大陸B公司,大陸C公司已經被掏空,而所有貸款、基地工程施作等業務均無法進展,因而台商A公司與大陸B公司產生糾紛。

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