國際私法

國際私法

國際私法(private international law)在世界各國民法和商法互相歧異的情況下,對含有涉外因素的民法和商法關係,解決應當適用哪國法律的法律。由於涉外因素又稱國際因素,民法和商法在西方傳統上稱為私法,國際私法因而得名。為廣義的民法可以包括商法,各國民法和商法互相歧異的情況,法律術語稱為民法的牴觸或民法的衝突,或稱法律的牴觸或法律的衝突,因此長期以來這一部門法被稱為法律牴觸法或法律衝突法。

基本信息

國際私法國際私法
1834年美國法學家J.斯托里首創國際私法一詞作為法律牴觸法的同義語。隨後,在德文、法文中創造了相應的辭彙,再後在義大利、西班牙文中也產生了相應的辭彙。在中國和日本則稱為國際私法。因為國際私法是關於各國民法的適用的法律,所以又稱為法律適用法

國際私法論

調整涉外民商事法律關係的法律部門,在大陸法系習慣於稱為“國際私法”(PrivateInternationalLaw),而英美普通法系則更多地稱其為“衝突法”(ConnictofLaws)。尤其有趣的是,“衝突法”這一術語,最早是荷蘭學者羅登伯格(ChristianRodenburg)在1653年提出來的,並未在大陸法系國家贏得市場,相反卻在英美普通法系國家廣泛盛傳。而歷史開的另一個玩笑則更發人深省,“國際私法”這一概念也非大陸法系國家學者首創,恰恰是美國國際私法奠基人斯托里(JosephStory)最先在1834年使用的。正是從兩大法系這種有趣的現象中可以發現一些本質的內在。因此,推本溯源,當為國際私法學人的責任。我國明朝大學問家王守仁在其《傳習錄》(卷上)中曾指出:“為學須有本原,須從本原上用力,漸漸盈科而進。”蔣新苗教授遵循古訓,深入研究國際私法的本體問題,自然具有歷史價值與現實意義。
可以說,我國大中小國際私法論者,惟當擁有共同的本體,否則,就非屬於國際私法論了。多年來,我國國際私法學界,逐漸分化為三大學派。一部分學者主張國際私法理論體系與立法框架應為無所不包的大國際私法,而另一部分學者則堅持傳統的小國際私法觀點,還有一部分學者折中為中國際私法觀。無論是大國際私法學,還是小國際私法學,抑或中國際私法學,都面臨一個基本的立足點和出發點。一旦離開了這些根本性的國際私法本體,也許就不成其為國際私法了。唐善無畏與一行合譯的《大日經》(卷七)曾告誡信徒:“一身與二身,乃至無量身,同入本體。”

基本原則

1、主權原則。
2、平等互利原則。
3、國際協調與合作原則。
4、保護弱方當事人合法權益原則。
在大陸法系國家多稱為國際私法,在英美法系國家多成為衝突法,也有直接稱之為“涉外民事法律適用法”的,還有“民法施行法”、“法例”、“法律適用條例”等名稱。

歷史

國際私法國際私法
1841年德國學者謝夫納在其著作《國際私法的發展》中首先使用這一概念。這一名稱在中國、德國、日本、俄國以及其他東歐國家得到普遍採用。
概念
國際私法是以涉外民事關係為調整對象,以解決法律衝突為中心任務,以衝突規範為最基本的規範,同時包括規範外國人民事法律地位的規範、避免或消除法律衝突的統一實體規範以及國際民事訴訟與仲裁程式規範在內的一個獨立的法律部門。

調整對象

國際私法的調整對象是國際民事關係,可以稱之為涉外民事法律關係。作為國際私法調整對象的涉外民事法律關係具有如下特點:具有涉外因素。具體體現在關係的主體、客體和內容具有涉外因素;是廣義的民商事關係;是會發生衝突的涉外民事關係。

產生的條件

①各國人民往來頻繁,有些民事法律關係含有涉外因素,或者涉訟當事人一方或雙方為外國人,或者涉訟財產在外國,或者涉訟行為或事實發生在國外。
②各國民法互相歧異,例如對合法婚姻年齡、繼承人的遺產分配份額、違約法律責任等規定有所不同。
③對含有涉外因素的民事法律關係,在一定範圍內有適用外國法的必要和可能。例如中國同不少外國以條約相互給與對方法人以註冊商標並予以保護的權利,在執行這種條約時,有時會發生一個法人是不是對方本國法人的問題,就是法人的國籍問題。關於這個問題,各國的法律是不一致的。歐洲大陸各國主要採取管理中心主義,以法人的社會住所即主事務所所在地國作為其本國。而按照英美法系的國家的法律,以法人設立地國作為其本國,換言之,法人按照哪一國家的法律設立,即具有該國國籍。中國受理商標註冊的機關,要決定一個外國法人是否具有該國國籍,只能適用該外國的法律。

國際私法主要是國內法

國內立法是國際私法的主要淵源
對於含有涉外因素的民法關係規定應當適用哪國法律的規則,即國際私法規則,稱為牴觸規則,因為這種法律規則的作用在於解決各國法律牴觸時的法律運用問題。上述例子的牴觸規則就是:法人的國籍適用該法人的本國法。一國的這些牴觸規則的總和就構成了該國的國際私法。所以,從法的淵源(見法)看,牴觸規則主要是國內立法和國內判例,只有很少數來自國際間締結的條約。
在西方國家,最早的國際私法立法是1756年《巴伐利亞民法典》。此後關於國際私法的立法逐漸增多,有些國家把它規定在民法典中,如1804年《法國民法典》第3條;有些國家把它規定在民法施行法中,如1896年德國《民法典施行法》;有些國家把它制定為單行法,如1975年原民主德國《關於國際民事、親屬和勞動法律關係以及國際經濟契約法律適用法》;有些國家把它分散規定在一些個別的單行法中,如羅馬尼亞和保加利亞的國際私法立法。國際私法立法有由簡到繁的趨勢。例如,1963年原捷克斯洛伐克《國際私法和國際民事訴訟法》包含68條,1987年公布的瑞士《聯邦國際私法》則含有200個條文。除立法外,英美法系國際私法判例與日俱增。即使在歐洲大陸法系,判例構成的習慣法也占有重要地位。例如法國法院的判例,就建成了一個相當完整的國際私法體系。
有關國際私法的條約包括多邊條約和雙邊條約
多邊條約又稱公約,海牙國際私法會議在第二次世界大戰以後至1988年第十六屆會議即已制訂公約32個。拉丁美洲的一些國家於1928年在哈瓦那締結的《布斯塔曼特法典》,包含437個條文,是一部非常完備的國際私法法典。此外,拉丁美洲國家還在1940年締結了關於國際私法的蒙得維的亞公約。至於含有國際私法規定的雙邊條約為數更多。
由於國際私法尚在較低的發展階段,有些規則尚未定型,因此,有時有關國際私法的學說,在國際民事訴訟中也具有很大的作用。

國際私法是適用法

國際私法是關於民法的法律適用法,而不是實體法。實體法指直接解決當事人權利義務的法律。國際私法只是指出應當適用哪一國的實體法來解決當事人的權利義務,而本身並不直接解決當事人的權利義務。在前述例子中,外國法人的本國法是實體法,“法人的國籍適用該法人的本國法”這一國際私法規則,是適用法而不是實體法。
根據牴觸規則所適用的有關國家的實體法,稱為準據法。法人國籍在上述案件中稱為連結對象,把該案確定為法人國籍問題稱為定性,法人的國籍是連結根據。國際私法的運用,就是在處理涉外民事案件中,首先通過定性,確定連結對象,然後按照牴觸規則,決定所應適用的準據法,作為判決的依據。由於有關國家國際私法規則所採用的連結根據不同,有時會發生反致和轉致

中國的國際私法

自唐代因有大食人、波斯人等外國人來華貿易頻繁,651年(唐永徽二年)《永徽律》就規定“諸化外人同類自相犯者,各依本俗法;異類相犯者,依法律論”,法律即唐律、亦即法院地法。因唐律刑、民並無明確區分,這一規定既是國際刑法規定,也是國際私法規定。唐代以後歷代王朝主要採取閉關政策,國際私法未能發展,直到清末才稍有恢復。1918年北洋政府公布的《法律適用條例》,規定關於人法、親屬法、繼承法採取當事人本國法原則,但因受制於帝國主義國家的領事裁判權,適用機會不多。中華人民共和國建立後,制定了一些有關國際私法的規章,締結了有關條約。如1951年內務部規定,外僑相互間及外僑同中國人間在中國結婚,適用中國法,即婚姻登記地法。1960年《中捷領事條約》規定領事可以根據派遣國的授權,辦理雙方都是派遣國公民的結婚登記,但不免除當事人或關係人遵守駐在國有關法令規定的義務。中國同各國締結的相互註冊和保護商標的協定都規定這種註冊和保護適用各自的內國法。近年來,中國與法國等不少國家締結了關於司法協助的雙邊協定。為了解決國際貿易和海事爭執,中國早已設立了仲裁委員會。《中華人民共和國民事訴訟法》(見民事訴訟法)設立專編,作出涉外民事訴訟程式的特別規定。我國已於2010年10月28日頒布《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》。

範圍

1、外國人民事法律地位的規範。
2、衝突規範。
3、統一實體規範。
4、國際民事訴訟與國際商事仲裁程式規範。

國內法條匯

《民法通則》

第八章涉外民事關係的法律適用
第一百四十二條涉外民事關係的法律適用,依照本章的規定確定。
中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的,適用國際條約的規定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外。
中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的,可以適用國際慣例。
第一百四十三條中華人民共和國公民定居國外的,他的民事行為能力可以適用定居國法律。
第一百四十四條不動產的所有權,適用不動產所在地法律。
第一百四十五條涉外契約的當事人可以選擇處理契約爭議所適用的法律,法律另有規定的除外。
涉外契約的當事人沒有選擇的,適用與契約有最密切聯繫的國家的法律。
第一百四十六條侵權行為的損害賠償,適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的,也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。
中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為的,不作為侵權行為處理。
第一百四十七條中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律,離婚適用受理案件的法院所在地法律。
第一百四十八條扶養適用與被扶養人有最密切聯繫的國家的法律。
第一百四十九條遺產的法定繼承,動產適用被繼承人死亡時住所地法律,不動產適用不動產所在地法律。
第一百五十條依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的,不得違背中華人民共和國的社會公共利益。

《民通意見》

七、涉外民事關係的法律適用
178.凡民事關係的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的;民事關係的標的物在外國領域內的;產生、變更或者消滅民事權利義務關係的法律事實發生在外國的,均為涉外民事關係。
人民法院在審理涉外民事關係的案件時,應當按照民法通則第八章的規定來確定應適用的實體法。
179.定居國外的我國公民的民事行為能力,如其行為是在我國境內所為,適用我國法律;在定居國所為,可以適用其定居國法律。
180.外國人在我國領域內進行民事活動,如依其本國法律為無民事行為能力,而依我國法律為有民事行為能力,應當認定為有民事行為能力。
181.無國籍人的民事行為能力,一般適用其定居國法律;如未定居的,適用其住所地國法律。
182.有雙重或多重國籍的外國人,以其有住所或者與其有最密切聯繫的國家的法律為其本國法。
183.當事人的住所不明或者不能確定的,以其經常居住地為住所。當事人有幾個住所的,以與產生糾紛的民事關係有最密切聯繫的住所為住所。
184.外國法人以其註冊登記地國家的法律為其本國法,法人的民事行為能力依其本國法確定。
外國法人在我國領域內進行的民事活動,必須符合我國的法律規定。
185.當事人有二個以上營業所的,應以與產生糾紛的民事關係有最密切聯繫的營業所為準;當事人沒有營業所的,以其住所或者經常居住地為準。
186.土地、附著於土地的建築物及其他定著物、建築物的固定附屬設備為不動產。不動產的所有權、買賣、租賃、抵押、使用等民事關係,均應適用不動產所在地法律。
187.侵權行為地的法律包括侵權行為實施地法律和侵權結果發生地法律。如果兩者不一致時,人民法院可以選擇適用。
188.我國法院受理的涉外離婚案件,離婚以及因離婚而引起的財產分割,適用我國法律。認定其婚姻是否有效,適用婚姻締結地法律。
189.父母子女相互之間的撫養、夫妻相互之間的撫養以及其他有撫養關係的人之間的撫養,應當適用與被撫養人有最密切聯繫國家的法律。撫養人和被撫養人的國籍、住所以及供養被撫養人的財產所在地,均可視為與被撫養人有最密切的聯繫。
190.監護的設立、變更和終止,適用被監護人的本國法律。但是,被監護人在我國境內有住所的,適用我國的法律。
191.在我國境內死亡的外國人,遺留在我國境內的財產如果無人繼承又無人受遺贈的,依照我國法律處理,兩國締結或者參加的國際條約另有規定的除外。
192.依法應當適用的外國法律,如果該外國不同地區實施不同的法律的,依據該國法律關於調整國內法律衝突的規定,確定應適用的法律。該國法律未作規定的,直接適用與該民事關係有最密切聯繫的地區的法律。
193.對於應當適用的外國法律,可通過下列途徑查明:①由當事人提供;②由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供;③由我國駐該國使領館提供;④由該國駐我國使館提供;⑤由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的,適用中華人民共和國法律。
194.當事人規避我國強制性或者禁止性法律規範的行為,不發生適用外國法律的效力。
195.涉外民事法律關係的訴訟時效,依衝突規範確定的民事法律關係的準據法確定。
《繼承法》
第三十六條中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產或者繼承在中華人民共和國境內的外國人的遺產,動產適用被繼承人住所地法律,不動產適用不動產所在地法律。
外國人繼承在中華人民共和國境內的遺產或者繼承在中華人民共和國境外的中國公民的遺產,動產適用被繼承人住所地法律,不動產適用不動產所在地法律。
中華人民共和國與外國訂有條約、協定的,按照條約、協定辦理。

《收養法》

第二十一條外國人依照本法可以在中華人民共和國收養子女。
外國人在中華人民共和國收養子女,應當經其所在國主管機關依照該國法律審查同意。收養人應當提供由其所在國有權機構出具的有關收養人的年齡、婚姻、職業、財產、健康、有無受過刑事處罰等狀況的證明材料,該證明材料應當經其所在國外交機關或者外交機關授權的機構認證,並經中華人民共和國駐該國使領館認證。該收養人應當與送養人訂立書面協定,親自向省級人民政府民政部門登記。
收養關係當事人各方或者一方要求辦理收養公證的,應當到國務院司法行政部門認定的具有辦理涉外公證資格的公證機構辦理收養公證。
《婚姻登記條例》
第二條中國公民同外國人,內地居民同香港特別行政區居民(以下簡稱香港居民)、澳門特別行政區居民(以下簡稱澳門居民)、台灣地區居民(以下簡稱台灣居民)、華僑辦理婚姻登記的機關是省、自治區、直轄市人民政府民政部門或者省、自治區、直轄市人民政府民政部門確定的機關。
第四條中國公民同外國人在中國內地結婚的,內地居民同香港居民、澳門居民、台灣居民、華僑在中國內地結婚的,男女雙方應當共同到內地居民常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理結婚登記。
第五條辦理結婚登記的內地居民應當出具下列證件和證明材料:
(一)本人的戶口簿、身份證;
(二)本人無配偶以及與對方當事人沒有直系血親和三代以內旁系血親關係的簽字聲明。
辦理結婚登記的香港居民、澳門居民、台灣居民應當出具下列證件和證明材料:
(一)本人的有效通行證、身份證;
(二)經居住地公證機構公證的本人無配偶以及與對方當事人沒有直系血親和三代以內旁系血親關係的聲明。
辦理結婚登記的華僑應當出具下列證件和證明材料:
(一)本人的有效護照;
(二)居住國公證機構或者有權機關出具的、經中華人民共和國駐該國使(領)館認證的本人無配偶以及與對方當事人沒有直系血親和三代以內旁系血親關係的證明,或者中華人民共和國駐該國使(領)館出具的本人無配偶以及與對方當事人沒有直系血親和三代以內旁系血親關係的證明。
辦理結婚登記的外國人應當出具下列證件和證明材料:
(一)本人的有效護照或者其他有效的國際旅行證件;
(二)所在國公證機構或者有權機關出具的、經中華人民共和國駐該國使(領)館認證或者該國駐華使(領)館認證的本人無配偶的證明,或者所在國駐華使(領)館出具的本人無配偶的證明。
第十條內地居民自願離婚的,男女雙方應當共同到一方當事人常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理離婚登記。
中國公民同外國人在中國內地自願離婚的,內地居民同香港居民、澳門居民、台灣居民、華僑在中國內地自願離婚的,男女雙方應當共同到內地居民常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理離婚登記。
第十一條、辦理離婚登記的內地居民應當出具下列證件和證明材料:
(一)本人的戶口簿、身份證;
(二)本人的結婚證;
(三)雙方當事人共同簽署的離婚協定書。
辦理離婚登記的香港居民、澳門居民、台灣居民、華僑、外國人除應當出具前款第(二)項、第(三)項規定的證件、證明材料外,香港居民、澳門居民、台灣居民還應當出具本人的有效通行證、身份證,華僑、外國人還應當出具本人的有效護照或者其他有效國際旅行證件。
離婚協定書應當載明雙方當事人自願離婚的意思表示以及對子女撫養、財產及債務處理等事項協商一致的意見。
第十二條、辦理離婚登記的當事人有下列情形之一的,婚姻登記機關不予受理:
(一)未達成離婚協定的;
(二)屬於無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的;
(三)其結婚登記不是在中國內地辦理的。
第十九條、中華人民共和國駐外使(領)館可以依照本條例的有關規定,為男女雙方均居住於駐在國的中國公民辦理婚姻登記。

《民事訴訟法》

第四編、涉外民事訴訟程式的特別規定
第二十六章、送達、期間
第二百四十七條、人民法院對在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人送達訴訟文書,可以採用下列方式:
(一)依照受送達人所在國與中華人民共和國締結或者共同參加的國際條約中規定的方式送達;
(二)通過外交途徑送達;
(三)對具有中華人民共和國國籍的受送達人,可以委託中華人民共和國駐受送達人所在國的使領館代為送達;
(四)向受送達人委託的有權代其接受送達的訴訟代理人送達;
(五)向受送達人在中華人民共和國領域內設立的代表機構或者有權接受送達的分支機構、業務代辦人送達;
(六)受送達人所在國的法律允許郵寄送達的,可以郵寄送達,自郵寄之日起滿六個月,送達回證沒有退回,但根據各種情況足以認定已經送達的,期間屆滿之日視為送達;
(七)不能用上述方式送達的,公告送達,自公告之日起滿六個月,即視為送達。
第二百四十八條、被告在中華人民共和國領域內沒有住所的,人民法院應當將起訴狀副本送達被告,並通知被告在收到起訴狀副本後三十日內提出答辯狀。被告申請延期的,是否準許,由人民法院決定。
第二百四十九條、在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人,不服第一審人民法院判決、裁定的,有權在判決書、裁定書送達之日起三十日內提起抗訴。被抗訴人在收到抗訴狀副本後,應當在三十日內提出答辯狀。當事人不能在法定期間提起抗訴或者提出答辯狀,申請延期的,是否準許,由人民法院決定。
第二百五十條、人民法院審理涉外民事案件的期間,不受本法第一百三十五條、第一百五十九條規定的限制。
第四編、涉外民事訴訟程式的特別規定
第二十七章、財產保全
第二百五十一條、當事人依照本法第九十二條的規定可以向人民法院申請財產保全。
利害關係人依照本法第九十三條的規定可以在起訴前向人民法院申請財產保全。
第二百五十二條、人民法院裁定準許訴前財產保全後,申請人應當在三十日內提起訴訟。逾期不起訴的,人民法院應當解除財產保全。
第二百五十三條、人民法院裁定準許財產保全後,被申請人提供擔保的,人民法院應當解除財產保全。
第二百五十四條、申請有錯誤的,申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。
第二百五十五條、人民法院決定保全的財產需要監督的,應當通知有關單位負責監督,費用由被申請人承擔。
第二百五十六條、人民法院解除保全的命令由執行員執行。
第四編、涉外民事訴訟程式的特別規定
第二十八章、仲裁
第二百五十七條、涉外經濟貿易、運輸和海事中發生的糾紛,當事人在契約中訂有仲裁條款或者事後達成書面仲裁協定,提交中華人民共和國涉外仲裁機構或者其他仲裁機構仲裁的,當事人不得向人民法院起訴。
當事人在契約中沒有訂有仲裁條款或者事後沒有達成書面仲裁協定的,可以向人民法院起訴。
第二百五十八條、當事人申請採取財產保全的,中華人民共和國的涉外仲裁機構應當將當事人的申請,提交被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院裁定。
第二百五十九條、經中華人民共和國涉外仲裁機構裁決的,當事人不得向人民法院起訴。一方當事人不履行仲裁裁決的,對方當事人可以向被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院申請執行。
第二百六十條、對中華人民共和國涉外仲裁機構作出的裁決,被申請人提出證據證明仲裁裁決有下列情形之一的,經人民法院組成合議庭審查核實,裁定不予執行:
(一)當事人在契約中沒有訂有仲裁條款或者事後沒有達成書面仲裁協定的;
(二)被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程式的通知,或者由於其他不屬於被申請人負責的原因未能陳述意見的;
(三)仲裁庭的組成或者仲裁的程式與仲裁規則不符的;
(四)裁決的事項不屬於仲裁協定的範圍或者仲裁機構無權仲裁的。
人民法院認定執行該裁決違背社會公共利益的,裁定不予執行。
第二百六十一條、仲裁裁決被人民法院裁定不予執行的,當事人可以根據雙方達成的書面仲裁協定重新申請仲裁,也可以向人民法院起訴。
第四編、涉外民事訴訟程式的特別規定第二十九章、司法協助
第二百六十二條、根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約,或者按照互惠原則,人民法院和外國法院可以相互請求,代為送達文書、調查取證以及進行其他訴訟行為。
外國法院請求協助的事項有損於中華人民共和國的主權、安全或者社會公共利益的,人民法院不予執行。
第二百六十三條、請求和提供司法協助,應當依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的途徑進行;沒有條約關係的,通過外交途徑進行。
外國駐中華人民共和國的使領館可以向該國公民送達文書和調查取證,但不得違反中華人民共和國的法律,並不得採取強制措施。
除前款規定的情況外,未經中華人民共和國主管機關準許,任何外國機關或者個人不得在中華人民共和國領域內送達文書、調查取證。
第二百六十四條、外國法院請求人民法院提供司法協助的請求書及其所附檔案,應當附有中文譯本或者國際條約規定的其他文字文本。
人民法院請求外國法院提供司法協助的請求書及其所附檔案,應當附有該國文字譯本或者國際條約規定的其他文字文本。
第二百六十五條、人民法院提供司法協助,依照中華人民共和國法律規定的程式進行。外國法院請求採用特殊方式的,也可以按照其請求的特殊方式進行,但請求採用的特殊方式不得違反中華人民共和國法律。
第二百六十六條、人民法院作出的發生法律效力的判決、裁定,如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內,當事人請求執行的,可以由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行,也可以由人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定,或者按照互惠原則,請求外國法院承認和執行。
中華人民共和國涉外仲裁機構作出的發生法律效力的仲裁裁決,當事人請求執行的,如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內,應當由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行。
第二百六十七條、外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定,需要中華人民共和國人民法院承認和執行的,可以由當事人直接向中華人民共和國有管轄權的中級人民法院申請承認和執行,也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定,或者按照互惠原則,請求人民法院承認和執行。
第二百六十八條、人民法院對申請或者請求承認和執行的外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定,依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約,或者按照互惠原則進行審查後,認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的,裁定承認其效力,需要執行的,發出執行令,依照本法的有關規定執行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的,不予承認和執行。
第二百六十九條、國外仲裁機構的裁決,需要中華人民共和國人民法院承認和執行的,應當由當事人直接向被執行人住所地或者其財產所在地的中級人民法院申請,人民法院應當依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約,或者按照互惠原則辦理。
《民訴意見》
13、在國內結婚並定居國外的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理,當事人向人民法院提出離婚訴訟的,由婚姻締結地或一方在國內的最後居住地人民法院管轄。
14、在國外結婚並定居國外的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理,當事人向人民法院提出離婚訴訟的,由一方原住所地或在國內的最後居住地人民法院管轄。
15、中國公民一方居住在國外,一方居住在國內,不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟,國內一方住所地的人民法院都有權管轄。如國外一方在居住國法院起訴,國內一方向人民法院起訴的,受訴人民法院有權管轄。
16、中國公民雙方在國外但未定居,一方向人民法院起訴離婚的,應由原告或者被告原住所地的人民法院管轄。
308、涉外民事訴訟中的外籍當事人,可以委託本國人為訴訟代理人,也可以委託本國律師以非律師身份擔任訴訟代理人;外國駐華使、領館官員,受本國公民的委託,可以以個人名義擔任訴訟代理人,但在訴訟中不享有外交特權和豁免權。
309、涉外民事訴訟中,外國駐華使、領館授權其本館官員,在作為當事人的本國國民不在我國領域內的情況下,可以以外交代表身份為其本國國民在我國聘請中國律師或中國公民代理民事訴訟。
310、涉外民事訴訟中,經調解雙方達成協定,應當制發調解書。當事人要求發給判決書的,可以依協定的內容製作判決書送達當事人。
311、當事人雙方分別居住在我國領域內和領域外,對第一審人民法院判決、裁定的抗訴期,居住在我國領域內的為民事訴訟法第一百四十七條所規定的期限;居住在我國領域外的為三十日。雙方的抗訴期均已屆滿沒有抗訴的,第一審人民法院的判決、裁定即發生法律效力。
312、本意見第145條至第148條、第277條、第278條的規定適用於涉外民事訴訟程式。
313、我國涉外仲裁機構作出的仲裁裁決,一方當事人不履行,對方當事人向人民法院申請執行的,應依照民事訴訟法第二十八章的有關規定辦理。
314、申請人向人民法院申請執行我國涉外仲裁機構裁決,須提出書面申請書,並附裁決書正本。如申請人為外國一方當事人,其申請書須用中文本提出。
315、人民法院強制執行涉外仲裁機構的仲裁裁決時,如被執行人申辯有民事訴訟法第二百六十條第一款規定的情形之一的,在其提供了財產擔保後,可以中止執行。人民法院應當對被執行人的申辯進行審查,並根據審查結果裁定不予執行或駁回申辯。
316、涉外經濟契約的解除或者終止,不影響契約中仲裁條款的效力。當事人一方因訂有仲裁條款的涉外經濟契約被解除或者終止向人民法院起訴的,不予受理。
317、依照民事訴訟法第二百五十八條的規定,我國涉外仲裁機構將當事人的財產保全申請提交人民法院裁定的,人民法院可以進行審查,決定是否進行保全。裁定採取保全的,應當責令申請人提供擔保,申請人不提供擔保的,裁定駁回申請。
318、當事人向中華人民共和國有管轄權的中級人民法院申請承認和執行外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定的,如果該法院所在國與中華人民共和國沒有締結或者共同參加國際條約,也沒有互惠關係的,當事人可以向人民法院起訴,由有管轄權的人民法院作出判決,予以執行。
319、與我國沒有司法協助協定又無互惠關係的國家的法院,未通過外交途徑,直接請求我國法院司法協助的,我國法院應予退回,並說明理由。
320、當事人在我國領域外使用人民法院的判決書、裁定書,要求我國人民法院證明其法律效力的,以及外國法院要求我國人民法院證明判決書、裁定書的法律效力的,我國作出判決、裁定的人民法院,可以本法院的名義出具證明。

《票據法》

第五章 涉外票據的法律適用
第九十四條 涉外票據的法律適用,依照本章的規定確定。前款所稱涉外票據,是指出票、背書、承兌、保證、付款等行為中,既有發生在中華人民共和國境內又有發生在中華人民共和國境外的票據。
第九十五條 中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的,適用國際條約的規定。但是,中華人民共和國聲明保留的條款除外。本法和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的,可以適用國際慣例。
第九十六條 票據債務人的民事行為能力,適用其本國法律。票據債務人的民事行為能力,依照其本國法律為無民事行為能力或者為限制民事行為能力而依照行為地法律為完全民事行為能力的,適用行為地法律。
第九十七條 匯票、本票出票時的記載事項,適用出票地法律。支票出票時的記載事項,適用出票地法律,經當事人協定,也可以適用付款地法律。
第九十八條 票據的背書、承兌、付款和保證行為,適用行為地法律。
第九十九條 票據追索權的行使期限,適用出票地法律。
第一百條 票據的提示期限、有關拒絕證明的方式、出具拒絕證明的期限,適用付款地法律。
第一百零一條 票據喪失時,失票人請求保全票據權利的程式,適用付款地法律。

《海商法》

第十四章、涉外關係的法律適用
第二百六十八條、中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的,適用國際條約的規定;但是,中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的,可以適用國際慣例。
第二百六十九條、契約當事人可以選擇契約適用的法律,法律另有規定的除外。契約當事人沒有選擇的,適用與契約有最密切聯繫的國家的法律。
第二百七十條、船舶所有權的取得、轉讓和消滅,適用船旗國法律。
第二百七十一條、船舶抵押權適用船旗國法律。船舶在光船租賃以前或者光船租賃期間,設立船舶抵押權的,適用原船舶登記國的法律。
第二百七十二條、船舶優先權,適用受理案件的法院所在地法律。
第二百七十三條、船舶碰撞的損害賠償,適用侵權行為地法律。船舶在公海上發生碰撞的損害賠償,適用受理案件的法院所在地法律。同一國籍的船舶,不論碰撞發生於何地,碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律。
第二百七十四條、共同海損理算,適用理算地法律。
第二百七十五條、海事賠償責任限制,適用受理案件的法院所在地法律。
第二百七十六條、依照本章規定適用外國法律或者國際慣例,不得違背中華人民共和國的社會公共利益。

《民用航空法》

第十四章涉外關係的法律適用
第一百八十四條中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的,適用國際條約的規定;但是,中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的,可以適用國際慣例。
第一百八十五條民用航空器所有權的取得、轉讓和消滅,適用民用航空器國籍登記國法律。
第一百八十六條民用航空器抵押權適用民用航空器國籍登記國法律。
第一百八十七條民用航空器優先權適用受理案件的法院所在地法律。
第一百八十八條民用航空運輸契約當事人可以選擇契約適用的法律,但是法律另有規定的除外;契約當事人沒有選擇的,適用與契約有最密切聯繫的國家的法律。
第一百八十九條民用航空器對地面第三人的損害賠償,適用侵權行為地法律。民用航空器在公海上空對水面第三人的損害賠償,適用受理案件的法院所在地法律。
第一百九十條依照本章規定適用外國法律或者國際慣例,不得違背中華人民共和國的社會公共利益。

《國際私法》

圖書簡介

書名:國際私法
作 者:屈廣清
出版社:廈門大學出版社
出版時間:2009年07月
ISBN:9787561528037
開本:16開
定價:40.00元

內容簡介

《國際私法(第2版)》以我國國際私法為主要依據,同時結合相關國家的立法和國際條約的規定,理論聯繫實踐,全面闡述了國際私法的基本原理和主要制度,特別注重基礎知識的完整性和準確性,注重培養學生分析問題和解決問題的能力。該書嚴格遵循中國教育部國際私法教學大綱,遵循國家司法考試大綱,根據國內各高等院校國際私法課程的教學規律和特點,結合國際、國內的最新立法動態,以系統分析和解決實踐中出現的疑難問題為目標,對國際私法的理論及實際問題進行了全面、深入的研究,反映了當前國際私法研究的最新成果。
圖書目錄
總序
前言
第一章緒論
第二章國際私法的歷史
第三章國際私法的主體
第四章法律衝突、衝突規範和準據法
第五章衝突規範的制度
第六章民事權利能力和行為能力的法律適用
第七章法律行為、代理和時效的法律適用
第八章物權的法律適用
第九章債權的法律適用
第十章婚姻家庭關係的法律適用
第十一章繼承的法律適用
第十二章智慧財產權的法律適用
第十三章票據的法律適用
第十四章破產的法律適用
第十五章區際私法
第十六章國際統一實體私法
第十七章國際民事訴訟法
第十八章國際商事仲裁法
……
國際私法在司法考試中的考查內容與分值
司法考試對國際私法考查一下內容:
第一章國際私法概述
第一節國際私法的概念
第二節國際私法的範圍
第三節國際私法的遠遠
第二章國際私法的主體
第一節自然人
第二節法人
第三節國家和國際組織
第四節外國人的民商事法律地位
第三章法律衝突、衝突規範和準據法
第一節法律衝突
第二節衝突規範
第三節準據法
第四章使用衝突規範的制度
第一節識別
第二節反致
第三節外國法的查明和解釋
第四節公共秩序保留
第五節法律規避
第五章國際民商事關係的法律適用
第一節權利能力和行為能力
第二節物權
第三節債權
第四節商事關係
第五節婚姻與家庭
第六節繼承
第六章國際民商事爭議的解決
第一節國際民商事爭議概述
第二節國際商事仲裁
第三節國際民事訴訟
第七章區際法律問題
第一節區際法律衝突與區際衝突法
第二節區際司法協助

外國國際私法概觀

法國法地區

這一地區的各國國際私法中,法國的國際私法處於首要的地位。法國雖然尚無國際私法典的編纂,然而1804年《法國民法典》第3條關於國際私法的規定對其他國家國際私法的影響頗大。此外,法國的國際私法學說和判例發展了一個典型的習慣法制度,可以應付民商事法律適用方面的一切需要。法國立法在改革親子關係法和離婚法時也規定了有關的牴觸規則。在第二次世界大戰以後,為了改革法國國際私法,法國學者還擬定出一系列國際私法草案。
比利時、荷蘭、盧森堡的國際私法,以及亞洲、非洲法語地區一些獨立國家的國際私法,與法國的國際私法頗為近似。比、荷、盧三國自1951年起締結了《比、荷、盧統一國際私法公約》。
一些拉丁美洲國家的國際私法也因襲法國國際私法。但是,瓜地馬拉、尼加拉瓜、烏拉圭的國際私法已有頗為完備的法典,阿根廷、智利、巴拿馬、秘魯和委內瑞拉的國際私法則部分地纂成了法典。 一些中美、 南美國家還在1889年締結了蒙得維的亞公約,以統一國際私法、國際刑法和國際民事訴訟程式法,並於1940年予以修訂。在1928年締結了《國際私法公約》,還附有統一的國際私法法典《布斯塔曼特法典》。1889年《西班牙民法典》中關於國際私法的規定也受到了法國法的影響。該法典的國際私法部分曾於1974年修訂。1865年《義大利民法典》中的國際私法雖然也受到法國法的影響,但主要是P.S.曼奇尼學說的產物(見普遍主義-國際主義學派。1942年《義大利民法典》中關於法律適用的新規定,與1865年的規定大同小異。此外,義大利1942年的《航行法典》含有關於國際海商法和空中私法的規定。

英美法地區  

國際私法主要是判例法。美國關於牴觸法的判決大部分是區際私法。美國除50個州、哥倫比亞特區外,還有6個區域性法律地區,共有57種不同的立法。美國有兩部《牴觸法重述》,其中第1部於1934年由J.H.比爾撰述,第2部於1971年由W.L.M.里斯撰述,雖非官方法典彙編,但也可從中看到美國國際私法的概貌。

德國法地區  

德國1896年《民法典施行法》,把大部分國際私法規則纂成法典,但是對於契約和準契約等事項未作規定。第二次世界大戰後,該施行法中的若干國際私法規定,因為違反《德意志聯邦共和國根本法》第3條第2項關於男女享有同等權利的原則,自1953年4月1日起已經失效。 同年在漢堡設立的德國國際私法委員會已提出了部分草案,尚待完成。
德意志民主共和國於1965年廢止了1896年的《民法典施行法》第13~23條的規定,而以同年12月20日《德意志民主共和國親屬法典施行法》第15~23條替代。1976年1月1日,它進一步廢止了《德國民法典》及其《施行法》的國際私法規定,而以1975年12月 5日的《關於國際民事、親屬和勞動法律關係以及國際經濟契約法律適用法》替代。1976年2月5日的《德意志民主共和國海商法》中也包含國際私法規定。
1811年《奧地利民法典》中的少數國際私法規定明顯地有法則區別說的痕跡,已經陳舊。因此,奧地利經過長期研究後於1978年 6月15日公布了《關於國際私法的聯邦法》,於1979年生效。
1891年瑞士《關於定居者和居留者民法關係的聯邦法》,主要在於解決州際間的法律牴觸,其中只有4項規定涉及在外國的瑞士人,3項規定涉及在瑞士的外國人。雖然1907年的《瑞士民法典》和1911年的《債務法》中也含有幾項國際私法規定,但還不夠完備。因此,瑞士於1979年完成了一部詳盡的《聯邦國際私法草案》,尚待完成立法手續。
日本1898年的《法例》、泰國1938年的《法律牴觸法》、1940年的《希臘民法典》以及1966年的《葡萄牙民法典》中的國際私法規定,都深受德國法的影響。其中希臘國際私法的規定相當完備。

北歐法地區  

北歐各國民法、商法差別不大,但其國際私法的差別較大。例如,關於人的身份和能力問題,丹麥、冰島和挪威適用當事人住所地法,而芬蘭和瑞典則適用當事人本國法。北歐各國的國際私法,除芬蘭和瑞典在親屬事項方面,瑞典並在繼承事項方面,有成文規定外,幾乎都是習慣法。這些國家於1931年締結了《關於婚姻、收養和監護的某些國際私法規定的公約》,於1934年締結了《繼承和遺產管理公約》,藉以統一它們在這些事項上的國際私法。

宗教法地區  

在一些信奉幾種宗教的國家,特別是在印度尼西亞、以色列和一些阿拉伯國家中,在人法、親屬法和繼承法領域內,對於穆斯林和猶太教徒,分別適用各該宗教或有宗教色彩的法律。因此,這些國家除國際私法問題外,還發生人際私法問題。
埃及、敘利亞和利比亞的國際私法已經編纂成法典。1929~1935年的《伊朗民法典》含有一些國際私法規定,其1933年《對非什葉派教徒的伊朗人適用人法的法律》,詳盡地規定了宗教牴觸法。
在阿爾及利亞、黎巴嫩、摩洛哥和突尼西亞,關於國際私法仍然傾向於法國的學說和判例。但1975年的《阿爾及利亞民法典》含有該國關於國際私法的新立法。

蘇聯和東歐法地區  

蘇聯的國際私法已經部分地編纂成法典,主要包含在其1961年公布的《蘇聯和各加盟共和國民事立法綱要》和1968年公布的《蘇聯和各加盟共和國婚姻和家庭立法綱要》內。此外,1929年的《支票條例》第34和36條以及1968年的《蘇聯海商法典》第14~18條也規定了國際私法規則。
捷克斯洛伐克、 波蘭、 阿爾巴尼亞和匈牙利的國際私法都已編纂成法典。捷克斯洛伐克有1963年公布的《國際私法和國際民事訴訟法》和《國際商務法律關係法》。波蘭有1965年公布的《關於國際私法的法律》。阿爾巴尼亞有1964年公布的《外國人享有民事權利及外國法律適用法》。匈牙利有1979年7月1日的《關於國際私法的法令》
國際私法國際私法

保加利亞的國際私法尚未編纂成法典,而包含在一些單行法和判例中。羅馬尼亞現尚施行1864年《民法典》中的牴觸規則,這些規則以《法國民法典》中的有關條文為藍本。此外,它還有一些單行法含有牴觸規則。南斯拉夫的國際私法也包含在一些單行法中。
述各國相互間締結了一系列雙邊的司法協助條約,其主要目的在於統一人法、親屬法和繼承法範圍內的國際私法。

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