簡介
訴前禁令是指:提起訴訟前法院責令侵權人停止有關行為的措施。
法院有權依照一方當事人請求，採取及時有效的臨時措施，為防止遲誤可能給權利人造成不可彌補的損害或者證據被銷毀的危險。
相關
<附>訴前禁令之實體要件
2005-7-27
智慧財產權訴前禁令是指智慧財產權權利人在起訴前請求法院作出的要求被控侵權人不為一定行為的命令，以及時制止正在實施或即將實施的侵害權利人智慧財產權或有侵害可能的行為。我國修改後的智慧財產權法律中增加了對訴前禁令的規定，稱之為“訴前停止侵權行為”。
法院是否對申請人的申請發布訴前禁令，不僅會對申請人的利益產生重大影響，而且將對被申請人的利益產生重大影響。發布禁令是為了保護權利人免受難以彌補的損失，發布錯誤的禁令同樣也會給被控侵權人造成難以彌補的損害。特別是訴前禁令是未經庭審程式，完全依據申請人的單方申請作出的，因此對其必須嚴格限制。這也是避免司法保護這種公共資源被當事人濫用的必然要求。
根據我國有關法律和司法解釋的規定，目前在司法實踐中適用訴前禁令，實體上一般應審查以下四個要件：（1）被申請人正在實施或即將實施的行為是否構成侵犯智慧財產權；（2）不採取有關措施，是否會給申請人的合法權益造成難以彌補的損害；（3）申請人提供擔保的情況；（4）禁令的作出是否會損害公共利益。
筆者就此分析如下：
一、侵權可能性的存在
在對侵權可能性的認定標準上，有兩種觀點，其一是形式審查，這種觀點採用的是與證據保全相似的理論，認為是否侵權應當是庭審之後作出的裁判，要給予雙方當事人陳述、質證的機會後才能作出。訴前禁令要求法院在48小時之內作出，目的是迅速、及時的採取措施，保護權利人的合法權益，因此法院不可能進行實質審查，要求申請人全面清楚的證明侵權行為的發生或即將發生，無疑是提高了訴前禁令的門檻，加重了申請人的舉證義務，不利於保護其合法權益。而且，訴前禁令要求申請人提供相應的擔保，如因申請錯誤給被申請人造成損失，還可以給予被申請人補償。其二是實質審查，這種觀點是考慮到訴前禁令的發布，是在未給被申請人相應的訴訟權利的情況下作出的，必須慎用，否則就會導致對被申請人權利的侵害，同時助長了權利人權利的濫用，造成司法資源的浪費。為了解決這兩種觀點的矛盾，平衡申請人與被申請人之間的利益，又有學者中和了前兩種觀點，借鑑其他國家的做法，提出了第三種觀點即相對實質審查，主張在審查申請人提供的材料時，將勝訴可能性納入審查範圍，但不要求申請人提供的證據能夠清楚的、全面的證明被申請人的行為構成侵權，只要能初步證明侵權存在的合理性即可。
筆者主張，在認定侵權可能性的標準上應從嚴。從訴前禁令本身的屬性看，是一種向權利人傾斜的制度，只有從嚴掌握才能防止過度失衡；從我國目前的司法實踐看，這項制度在我國剛剛開始建立，理論探索和實踐經驗都不成熟，而且依據有關司法解釋的規定，凡是有專利管轄權的法院都有權受理訴前禁令案件，為了防止標準不一、訴權濫用就必須從嚴掌握認定標準。筆者認為，侵權可能性的審查標準應當是依據申請人提供的單方證據，法院可以認定侵權行為可能發生或者可能即將發生，也就是說，法官通過自由心證和審判經驗，依據申請人的單方證據，內心可以確認侵權行為的發生或者即將發生。因為未加庭審質證的單方證據本身也無法證明侵權發生的必然性，只能證明可能性。
在認定侵權可能性的過程中，需要對兩個方面進行審查，一是申請人智慧財產權權利的有效性審查，包括申請人主體的有效性和客體的有效性，即申請人是智慧財產權權利人或符合法律規定的利害關係人；涉案智慧財產權處於有效存續期間內。二是被控行為侵權可能性審查，這需要依據申請人單方提供的證據對涉案智慧財產權和被控客體進行對比分析，按照一般智慧財產權案件的審查標準，進行是否存在侵權可能性的判定。需要指出的是，雖然在訴前禁令過程中沒有當事人對證據進行質證的必經程式，但是法院在認定申請人提交證據效力的時候，應依職權對證據真實性、關聯性等方面進行初步審查，合理認定證據效力，而不應因訴前禁令依單方申請作出，就對申請人提交的證據不加審查一併採信。
二、難以彌補的損害的發生
法院在審查是否發布訴前禁令時考慮的另一重要因素是，如果不發布訴前禁令，被申請人正在實施或即將實施的行為能否給申請人造成難以彌補的損害。美國作為禁令制度發展比較完善的國家，其法院在認定是否造成難以彌補的損害的時候，一般採取推定的方式，即申請人證明了勝訴的可能性，就推定損害的難以彌補性，勝訴可能性越大，損害的難以彌補性就越明顯。在1983年寶麗金訴柯達案 （Polaroid v.& nbspEastman Kodak Co.）中，聯邦巡迴法院認為“柯達公司試圖通過支付超額賠償金以達到繼續對寶麗金侵權的目的，這是對專利權的誤解，如果侵權行為在繼續，從而可能對專利權人造成將來的損害，單純的金錢賠償是不充分的。如果確認了專利的有效性和侵權行為的存在，法院就推定構成即將發生的不可彌補的損害”。
筆者認為，以勝訴可能性推定損害的不可彌補性有其合理因素，突出了智慧財產權案件的特有屬性，但是將損害的不可彌補性作為依附於勝訴可能性的一個因素，簡單的進行推定是不恰當的。從廣義上說，智慧財產權具有時間性特徵，任何在其有效期內對其支配權的非法侵占，造成的損失本身就是無法彌補的。因此，訴前禁令中所指的“不可彌補的損失”應作狹義上的理解。是否造成不可彌補的損失，首先應當考慮的是損害是否可以通過賠償損失的途徑進行救濟，如果是可以用金錢補償的損失一般不應認為是不可彌補的，不可彌補的損失通常是指非財產性權益的損害，如商譽損害，市場份額減少，競爭優勢喪失等。除財產權益損害之外，還應考慮被申請人的賠償能力，也就是說，如果預期損害將遠遠超過被申請人的賠償能力的話，也應認為損害是不可彌補的。
三、申請人提供擔保的情況
法律規定申請人在提出申請時應一併提供擔保，這一方面是對錯誤禁令的事先補救措施，另一方面也起到防止申請人訴權濫用的作用。申請人提供擔保是法律的剛性規定，司法實踐中的難點在於如何確定擔保的數額及擔保的方式。與訴前財產保全的擔保不同，法院在認定訴前禁令的擔保數額時沒有可以直接援引的計算標準，必須針對不同情況，酌定擔保數額。司法實踐中，有法官提出了酌定的幾項考慮因素：首先應當考慮禁令實施後對被申請人可能造成的經濟損失；其次，有的申請人在申請禁令的同時已基本確定了起訴後的賠償數額，賠償數額可以作為擔保數額的參考依據；第三，被申請人的抗辯意見。筆者認為，訴前禁令本身就存在給被申請人造成損失的可能性，擔保的目的就是在錯誤禁令發布之後能夠全面賠償被申請人的損失，因此擔保必須是充分而足額的，在酌定其數額時不但應考慮到直接損失，而且要考慮間接損失；不但應預見到有形財產的損失，還應預見到無形財產的損失。
四、社會公共利益的維護
訴前禁令的發布是否損害社會公共利益這個要素在一般情況下，對禁令的發布與否起到的作用似乎不如前三個要素明顯，但它是不可或缺的。法院作出的任何司法行為，最終目的都是為了維護社會公共利益，臨時禁令也不例外。有觀點認為，訴前禁令中所指的社會公共利益是對案外人的影響，筆者認為有失偏頗。這裡的社會公共利益主要指社會總體利益而不是案外第三人的利益。在訴前禁令案件中，社會公共利益因素髮揮作用的情況是極少的，只有在涉案智慧財產權牽扯到社會公眾健康、環保以及其他重大社會利益的情況下，法院才會考慮這個因素。另外，筆者認為，一項適當的訴前禁令不僅不應損害社會公共利益，還應使社會總體利益趨向最大化。西方經濟學中的卡爾多。希克斯理論認為“倘若在補償受損失者之後，受益者的情況比過去好，那么對社會來說情況就會比過去好”，由此，如果想要臨時禁令作出的結果使社會總體利益趨向最大化，就需要將申請人因發布訴前禁令所受益與被申請人因此而遭受的損失相比較，前者等於後者時，社會總體利益不受損害，前者超出後者越多，社會總體利益越趨向最大化。換句話說，不發布禁令給申請人造成的損害超過發布禁令可能給被申請人造成的損害的情況下，發布的訴前禁令才是符合社會公共利益的。
紀曉昕
