行政不作為

行政不作為是與行政作為相對而言的，對行政不作為的認識由於劃分標準不同而各異。有學者從行政程式方面的認定標準出發，認為，行政不作為即是行政主體及其工作人員負有某種作為的法定義務，並且具有作為的可能性而在程式上逾期有所不為的行為。根據這一觀點，行政不作為的基本特徵為違法性，即從法律後果上來說，行政作為既可能是合法的，也可能是違法的，而行政不作為則只能是違法的。應當完全按照行為的意思表示和行為形式來劃分行政作為與行政不作為，只要行政主體及其工作人員消極的未有意思表示或未實施行政行為，即可視為行政不作為。

定義

違法的行政不作為可以構成行政侵權。違法的行政不作為是指行政主體有積極實施法定行政作為的義務，並且能夠履行而未履行的狀態。此定義主要有以下兩層含義：

首先，行政不作為違法必須以行政主體具有法定義務為前提。這種法定義務是法律上的行政作為義務，不是其他義務。行政作為的義務來源於法律的明確規定，根據中國的行政組織法，各行政機關都有法定職責，同時，也有要求行政機關的履行法定職責時遵守法定程式的義務。在實體上的行政義務，主要是要求行政機關對行政相對人應盡到保護的職責；在程式上的義務，由於中國行政程式法典尚未出台，行政程式的法定義務主要散見於各單行法律、行政法規及行政規章中，如行政處罰法中規定的行政機關在實施行政處罰過程中的表明身份的義務，告知的義務，聽取申辯和陳述的義務等。

其次，行政不作為違法以行政主體沒有履行法定作為義務為必要條件。行政主體的不履行法定義務表現為，行政主體沒有作出任何意思表示，或不予接受、遲延辦理。如在公民、法人或者其他組織面臨人身權、財產權遭受侵害時，具有相應法定職責的行政機關予以拒絕或不予答覆。再如行政機關對行政相對方提出的保護人身權和財產權的申請明確表示不履行或雖然未明確表示不履行但超過法定期限仍不履行，即在法定期限內，既不表示履行也不表示不履行。這裡的“不履行”不是行政主體意志以外的原因，而是有履行能力卻故意未履行、延遲履行。

行政義務來源

第一，法律直接規定的行政作為義務。這種法律正面規定的行政作為義務只能來自狹義的義務性法律規範，禁止

行政不作為

性或授權性法律規範都不能正面體現行政作為義務。第二，法律間接體現的行政作為義務。所有授權性法律規範均隱含相應的行政職責，其中很大一部分是行政作為義務。另外，行政相對人行政法上的權利義務規範也隱含行政主體的行政職責，從而包容著行政作為義務。第三，行政法規、行政規章以外的行政規範性檔案規定的行政作為義務。第四，先行行為引起的行政作為義務。它指由於行政主體先前實施的行為，使相對人某種合法權益處於遭受嚴重損害的危險狀態，行政主體因此必須採取積極措施防止損害發生的作為義務。第五，契約行為引起的作為義務。行政主體因訂立行政契約所產生的作為義務。

上述五個方面的行政作為義務雖然表現形式各異，但其精髓是義務法定。因為對於行政主體而言，其義務即是其職責，而行政主體的職責必須是有明確的法律依據的。這是行政法治的必然要求。相對於行政法責任，如果行政職責沒有明確的法律依據，那么行政主體就不能承擔由此產生的法律後果。然後，現實中行政主體職責因行政行為形式的不同而變化多樣，如行政附隨義務即是先行行為引起的行政作為義務，從表現上看，只是因行政行為的發生而隨機產生的另外一種義務。但實質上這一附隨義務也是存在著法律依據的，也就是必須以先行行政行為的法定作為義務為根據。又如行政契約的作為義務。從表面上看，契約是契約雙方意思表示一致的產物，當然契約的義務也是雙方約定的結果。但行政契約的最高原則不是意思自治而是法治原則，這與民事契約有本質的區別。也就是說，行政契約的成立，是以行政主體法定職責為根據和內容，行政契約的訂立過程也是就行政主體以職責範圍的內容向行政對方發出要約，而相對方據此決定是否作出承諾。可見，行政契約中行政主體的作為義務不是契約主體雙方約定的結果，而是先定於行政主體法定職責而存在。因此，儘管形式各異，行政作為義務貫徹的仍然是義務法定原則。

成立條件

行政不作為的成立是否需要由相對方的請求為條件，也就是說，是否只有在相對方請求，而行政主體不履行法定 義務時，才構成行政不作為；當行政相對方未請求時，行政主體的不作為可否視為行政不作為。從理論上說，行政主體的職責既然是法定的，行政主體就應嚴格依法履行，而不應以相對方是否申請為條件；然而在實踐中，行政主體職責的履行往往指向特定相對方權益的保護，存在著相對方未請求行政主體也知悉的可能，此時，相對方是否提出申請，不影響行政主體對相對方法定義務的履行。如當某公民遭受歹徒搶劫時被治安民警看見，此時，即使該公民未向該民警申請保護，該民警也應當履行保護職責。但在絕大多數情況下，相對方不申請，行政主體不可能知悉，也就不可能履行法定職責。此時，相對方是否申請決定了行政不作為的成立。因此，不能在原則意義上將相對方的申請一般地作為行政不作為成立的必要條件，但也不能完全否定，應該具體情況具體分析。

侵權

從理論上，行政不作為可以構成行政侵權，並應當承擔行政侵權責任。但是中國《國家賠償法》關於行政賠償

行政不作為

中，並未明確規定行政不作為造成相對方損害的行政賠償責任。由於行政侵權責任的構成要件中的一個重要條件是法律規定，在國家賠償法沒有明確法律規定的情況下，違法的行政不作為可否構成行政侵權責任便成為一個有爭議的問題。從法律規定看，《國家賠償法》並沒有完全排除行政不作為的侵權賠償責任。可以認為《國家賠償法》中的“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”或“造成財產損害的其他違法行為”包括了行政不作為違法。從立法原則可以推定，違法的行政不作為是導致行政侵權的重要的行為方式，不應當也不可能將違法的行政不作為排除於行政侵權責任之外。確認違法的行政不作為的侵權責任，有利於保護公民、法人或其他組織的合法權益，有利於促使行政主體依法行政，有利於進一步完善中國的法律責任體系。如果對行政不作為侵權行為不給予否定評價，不責令加害人對受害人遭受的損害予以賠償的話，就會出現有違法行為，而無有力監督；有實際損害，而無有效救濟的現象。如果將違法的行政不作為排除於行政侵權責任的範圍以外，無異於縱容行政主體可以任意的不履行職責。

但《國家賠償法》未明文規定，不得不說是其立法上的疏漏，當然國家賠償法立法的缺失，可以通過完善立法加以彌補。2001年6月26日最高人民法院《關於公安機關不履行法定行政職責是否承擔行政賠償責任問題的批覆》中規定：由於公安機關不履行法定行政職責，致使公民、法人和其他組織的合法權益遭受損害的，應當承擔行政賠償責任。這一司法解釋雖然針對公安機關，但一定程度地彌補了《國家賠償法》立法上的不足。從國外情況看，凡是建立了行政賠償制度的國家，沒有完全排除不作為違法的行政侵權賠償責任的。如根據美國的《聯邦侵權賠償法》規定，美國的行政賠償責任的範圍，不僅及於政府官員的違法作為行為，而且包括其不作為行為。例如，在公共場所發生打架鬥毆事件，警察在場不加制止，警察局對其造成的傷害或損失應負賠償責任。

行政不作為與行政作為的基本區別在於，其不具有行為的實在性。從某種角度說，行政不作為只是法律上擬制的行政行為的存在。因此，對違法的行政不作為侵權責任的追究，也應當有別於普通的行政行為的侵權責任。關於行政不作為侵權的構成要件，有學者認為，行政不作為與行政行為在侵權責任的構成要件的根本區別在於：由於行政作為有合法與違法之分，行政作為的侵權首先要認定行政作為的違法性質；而行政不作為只有違法一種情況，因而，對行政不作為的行為侵權責任的認定上，只要確定行政不作為是否存在，而沒有必要分析行政不作為是否違法。

行政不作為侵權責任的構成要件應當遵循一般行政侵權責任構成要件的原則性要求，同時，作為一種特殊的行政行為形式，行政不作為的侵權責任也表現為一定的特殊的規律性。有學者認為，行政不作為侵權責任必須具備以下構成要件：第一，必須是負有積極實施法定行政作為義務的行政主體（包括其工作人員、被行政主體委託的個人）的行政不作為違法行為。第二，行政不作為違法客觀存在。第三，給公民、法人和其他組織造成了實際的損害。公民、法人和其他組織損失無法得到其他賠償，如果已經得到賠償，國家就不再承擔賠償義務。第四，行政不作為違法與公民、法人和其他組織的實際損害之間有因果關係。

侵權構成要件

人們對行政不作為侵權責任構成要件的認識存在著一定的問題，特別是將“必須是負有積極實施法定行政作為義

行政不作為

務的行政主體的行政不作為違法行為”同“行政不作為違法客觀存在”分別作為行政不作為侵權責任的兩個要件，似乎屬於同義重複。因此，行政不作為的侵權責任的構成要件應當包括：第一，行政不作為違法。一般行政侵權行為既包括違法也包括不適當，而行政不作為不存在不適當的問題，只存在違法的問題。這是由行政不作為這種行為的特殊形式所決定的。由於行政不作為是消極不作出某一行為，是法律上所擬制的一種行為形態，不具有具體的可感性和具像性。所以，對於行政不作為只有法律上的價值判斷，不存在客觀形態的事實判斷。因此，只有行政不作為的違法侵權，而不存在行政不作為的不當侵權。第二，行政不作為已經造成了對行政相對方的權益損害。這一損害只要是行政不作為引起的，即可要求行政賠償，而不論這一損害是否可能獲得其他方面救濟。同行政作為一樣，行政不作為的行政賠償也不應採用損益相抵的原則。行政相對方權益的損害程度決定著行政賠償的數額，根據最高人民法院《關於公安機關不履行法定行政職責是否承擔行政賠償責任問題的批覆》，在確定賠償的數額時，應當考慮該不履行法定職責的行為在損害發生的過程中和結果中所起的作用等因素。第三，行政不作為與行政相對方的權益損害的事實之間具有因果關係。行政不作為是由於行政主體不履行對相對人所負的作為義務而構成行政侵權的，因此它與損害事實之間的因果關係，實質上是行政主體與相對人之間的權利義務關係。只要行政主體違背了對權利人所承擔的特定義務並因此導致其損害，就可以認為存在行政侵權的因果關係。對行政不作為引起賠償責任的因果關係應認定為：只要行政主體的義務是為了保護行政相對人的利益而設定的，而行政主體不履行義務並造成特定行政相對人損害，該行政主體不作為即構成行政侵權行為，它與行政相對人的損害結果之間就存在因果關係。這樣認定行政不作為的因果關係，才有利於行政相對方權益，才有利於促使行政主體積極地履行法定職責。對行政不作為引起賠償責任的因果關係，不能簡單從“外部條件”與“直接原因”來分析。第四，應當具有對作為的行政職責的法律規定。違法的行政不作為是對作為的行政職責的不履行，如果沒有法定的行政職責，就不會有行政不作為。在這一點上，違法的不作為與違法的作為是一致的。

抽象行政不作為

在行政不作為中，還有一種抽象行政不作為。所謂抽象行政不作為是指具有制定行政規範性檔案職權的行政機關，沒有或者沒有適時地制定行政規範性檔案，或者沒有對不適合現實要求的規範性檔案進行修改和廢止。行政不作為本身即具有虛擬性，抽象行政行為的不作為更具有隱蔽性。因為，對行政規範性檔案的制定，往往只是政府部門單方面的事，缺乏民眾的廣泛參與，因而，普通民眾對行政機關規範性檔案的制定往往知之甚少。行政機關作為行政立法起草者、制定者，更多的是考慮如何擴大行政權的範圍，強化相對人的法定義務和責任，或者行政主體從部門利益出發制定的規範性檔案常常發生衝突，使得行政機關各部門之間法定職責不清，從而導致抽象行政不作為的大量發生。

　
本著有侵權就有救濟的法治理念，抽象行政不作為應納入到行政救濟範圍。在法國，發生在行政立法領域中的行

行政不作為

政不作為是可以受訴訟救濟的，具體包括以下三種情況：第一，立法者意圖某個法律得到實施的時候，可以在法律或上級機關的條例中規定下級機關必須在合理的時間內採取必要的措施，以保障法律或上級條例的執行。即使法律和上級條例沒有規定，如果行政機關由於所擔負的職務而必須制定某種條例才能有效地執行職務時，行政機關也有制定條例的義務。在這種情況下，行政機關應主動制定必要的條例，否則，公民可以請求行政機關採取行動，並可對行政機關的不作為向法院提起訴訟。第二，由於法律、上級條例的出現，而使下級行政機關某項既存的條例喪失繼續存在的合法基礎時，利害關係人可以在法律和上級條例公布後2個月內，請求行政機關廢除或修改不符合法律、上級條例的條例。在這種情況下，行政機關應該廢除或修改不符合法律、上級條例的條例，否則就構成不作為，相對方可對此向法院起訴。第三，由於事實情況的重大變遷，因而使某項既存的條例喪失繼續存在的合法基礎時，利害關係人可以在任何時候請求行政機關廢除或修改喪失存在根據的條例，並可對行政機關的不作為向法院起訴。在中國，從理論上，應當允許受到抽象行政不作為侵害的行政相對方向國家請求賠償。作為上述法律措施的前提，應首先將抽象行政不作為認定為行政侵權行為。但在中國確認抽象行政不作為的侵權還是有些不切實際，它有待於通過立法將行政立法責任的法治化、規範化，有待於行政法制環境的進一步改善。