作者：裘偉廷
[摘 要]：3、虛擬仲裁中仲裁地確定問題虛擬仲裁需要解決的一些法律問題中，涉及的一個重大問題就是仲裁地點的確定。在傳統國際商事仲裁中，進行仲裁程式的地點具有重要的意義，因為只有確定了仲裁地，才能找到仲
[英文摘要]：
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[論文正文]：
3、虛擬仲裁中仲裁地確定問題
虛擬仲裁需要解決的一些法律問題中，涉及的一個重大問題就是仲裁地點的確定。在傳統國際商事仲裁中，進行仲裁程式的地點具有重要的意義，因為只有確定了仲裁地，才能找到仲裁程式順利進行的法律保障，才能解決裁決的撤銷和承認及執行問題。根據《紐約公約》和《示範法》為代表的現行國際商事仲裁立法，裁決地法院有權對在其境內作出的仲裁裁決實施監督的權力，依法行使撤銷權。對於虛擬仲裁所形成的裁決，國家法院是否還應當行使此項權利？如果有的話，哪一個國家法院享有此項權利？裁決的撤銷和承認及執行問題，對虛擬仲裁同樣是至關重要的。因此虛擬仲裁中仲裁地的確定，依然是值得我們研究的問題。
在傳統仲裁中容易確定的仲裁地點，在虛擬仲裁中成為一個難題。Internet上沒有國界，虛擬仲裁過程，從仲裁程式的發起，到有關檔案和證據的提交，乃至案件的最終審結，都是通過網路進行的，當事人和仲裁員位於不同的國度，無需共處一地進行面對面的交流。仲裁“懸浮”於網路空間，不在任何特定地點進行，而Internet從技術上說，獨立於任何地點，原則上也不提供信息傳播的途徑，又如何確定仲裁地點呢？傳統仲裁中仲裁地的形式意義在網路環境下喪失了。據此有學者認為，通過網路進行仲裁程式不存在可辨別的仲裁地。有的學者則不同意這一看法，認為不能將網上進行仲裁程式的地點與傳統仲裁的地點相提並論，網上仲裁的地點事實上是仲裁程式法律意義上的“本座”（seat），這本座可以通過仲裁協定的當事人對其作出選擇，或者根據所適用的仲裁規則和法律決定。也有學者認為，在網上進行仲裁中所涉及的仲裁地點問題，並不構成法律上的障礙，重要的問題是仲裁員在作裁決書時，千萬不要忘記述明該裁決書作出的地點。
我們認為，虛擬仲裁的仲裁地確定在實踐中並不會發生爭議，它與傳統仲裁方式中仲裁地的確定並無本質區別。《紐約公約》、《電子商務示範法》、《中華人民共和國仲裁法》均規定在仲裁中採用“當事人意思自治原則”，因此，虛擬仲裁中仲裁地的確立也首先可採用該原則，尊重當事人自己的選擇。但在實踐中，當事人可能並未假定仲裁地，此時，仲裁機構有權根據案件需要，依“最密切聯繫原則”確定仲裁地。由於最密切聯繫原則在國際私法中是一個彈性條款，它賦予了法官與仲裁員一定的自由裁量權，所以，在運用這一原則時，應充分考慮所選擇的仲裁地法律是否有利於案件的公正合理解決。依最密切聯繫原則，虛擬仲裁應在諸多與仲裁相關的場所中選擇一個場所並假定它是仲裁地，通常包括：解決糾紛所採用的仲裁規則的仲裁機構所在地、開始仲裁程式地、仲裁程式終結地、仲裁員的住所地或本國、某一方當事人的住所地或本國、在有多名仲裁員時首席仲裁員所在地、網上仲裁網站的註冊地，等等。因為這些地點在解決糾紛時起著非常重要的作用，擔當著技術上和實質上的中介地位。
4、虛擬仲裁裁決承認與執行問題
虛擬仲裁裁決作出之後，當然最好是敗訴方當事人能自覺履行裁決。但在實踐中，情況卻不盡如此，虛擬仲裁裁決的執行可能要求助於實際的司法權力。特別在雙方當事人處在不同國家或地區時，即使在仲裁中獲勝，當事人依然會擔心該仲裁裁決的執行，因為他可能不得不另行求助於另一方當事人的財產所在地或住所地國家的強制法律權力。從理論上來說，虛擬仲裁裁決經過一定的處理之後，完全可以同傳統仲裁裁決一樣，根據《紐約公約》在公約成員國申請承認與執行。但是，在實踐中虛擬仲裁裁決的執行具有一些和傳統仲裁裁決不同的情況。除非像通過ICANN的域名爭議解決機制那樣，在程式結束之後裁決就可以自動執行，否則對不情願的對方當事人執行裁決是要花費時間和金錢的。虛擬仲裁所有程式都在網上進行，免去了當事人的奔波之苦，但如果在網上獲得有利的裁決之後卻可能要跨越國界，向外國法院申請承認與執行裁決，且不說不夠經濟，有時還要承擔該裁決並不一定能獲得執行的風險，因而，即使虛擬仲裁裁決是有拘束力的且也是可執行的，但對於很多網上爭議的當事人來說仍然是幾乎沒有用處。
關鍵問題在於，虛擬仲裁裁決可像傳統仲裁裁決一樣根據《紐約公約》來承認與執行，是否只是一種先驗主義的主觀臆斷？目前，儘管從理論上看，虛擬仲裁協定可以符合書面形式的要求，但是法院是否承認當事人之間在網上訂立的仲裁協定的效力，適用什麼樣的法律決定該仲裁協定的有效性等問題，一時還很難作出回答。傳統仲裁之所以可以在各國都具有承認與執行的可能性，是和傳統仲裁經過多年的發展，進而具有了很強的制度化特徵分不開的。各國法院對傳統仲裁裁決都依相對一致的標準進行審查監督，所以也可依該標準進行承認與執行。但至今為止，虛擬仲裁未建立某種統一的程式標準。儘管很多機構自己制定有程式標準，但是各機構制定的標準和程式設計卻並不一定滿足傳統仲裁程式標準的要求，因而其決定並不具有與傳統的仲裁裁決一樣的排他性效力。各國對這些網上爭議解決機制的態度仍然還停留在討論階段。至於國內法院承認與執行網上虛擬仲裁裁決，目前似乎實踐中還未發現有相關案例。虛擬仲裁雖然比傳統仲裁更快捷方便，但是如果程式的結果是拿到一份無法獲得執行的裁決，那這種快捷方便還有什麼意義呢？
我們認為，目前情況下是否可以這樣操作：通過虛擬仲裁作出的仲裁裁決，無論是終局裁決，還是臨時裁決，在根據《紐約公約》請求執行時，根據該公約策4條的規定，申請執行的當事人向執行地法院提供“原裁決之正本或其正式副本”，以及該裁決所依據的“仲裁協定之正本或其正式副本”；且在執行地法院所在國通過立法的方式承認電子簽字之前，網上作出的虛擬仲裁裁決應當列印出來，形成可讀的文字，經過仲裁員親筆簽署後，按照《紐約公約》的規定，向執行地法院提交檔案的正本，連同作出該裁決所依據的仲裁協定，並譯成當地的文字，經過公證和外交認證，提交執行地國法院執行。當然這種做法，在某種意義上是將虛擬仲裁的一些過程轉化為傳統仲裁的過程，或者說並非真正的虛擬仲裁，而僅僅是目前情況下的權宜之計。所幸，現在出現了法院也使用網路技術來處理訴訟的趨勢。美國密西根州建立了首個網上法庭，並於2002年10月正式開始運行。或許有一天，可以在外國的網上法庭上提出申請承認與執行虛擬仲裁裁決。
虛擬仲裁的未來發展
目前，虛擬仲裁還處於起步階段，實踐中的案例通常為電子商務中產生的，其數量極為有限，爭議金額也比較小。然而，隨著電子商務的發展和各項配套設施的完善，虛擬仲裁必將在世界範圍內得到普遍套用。虛擬仲裁的未來發展，受到諸多方面因素的影響，包括網路技術、電子商務、仲裁理論和實踐等的發展。
1、虛擬仲裁的發展方向
所謂虛擬仲裁的發展方向，就是虛擬仲裁是歸屬於傳統仲裁的範圍，還是自己創造嶄新的仲裁領域。就目前而言，網上仲裁服務機構提供的虛擬仲裁，雖然具有仲裁的形式，但是在一些方面卻不同於傳統仲裁。這些虛擬仲裁與傳統仲裁的不同，並不僅僅限於進行程式所採用的手段不同。在有關虛擬仲裁庭的管轄權與法院管轄權的關係、裁決的終局性、程式的自願性問題上，虛擬仲裁都與傳統仲裁有性質上的不同。冠有“仲裁”之名的網上仲裁機構的規則宣稱其管轄權不具有排他性、其裁決的終局效力可由當事人選擇，那么這樣一種性質的仲裁是否仍受有關國家仲裁法（規定了仲裁庭管轄權的排他性、仲裁裁決具有終局性）或國際公約的調整？而有些網上仲裁機構規則規定自己的仲裁裁決具有終局性，那么它是否就具有終局性，從而受到與傳統仲裁庭作出的裁決一樣的待遇呢？至少美國法院已經明確指出，它們將不受網上仲裁裁決的約束。這清楚地表明了它們將不把網上仲裁裁決視為仲裁裁決。這種現實矛盾和衝突影響著人們選擇虛擬仲裁的發展方向。
目前實行所謂的“網上仲裁”，實際上是傳統仲裁在網路時代變種，而並非名副其實的虛擬仲裁。正如有學者在討論關於域名爭議解決程式的法律屬性時指出，由域名管理機構確定的域名爭議仲裁，是為了適應網上爭議的特點而對傳統仲裁進行的修正，以適應網上實踐的需要。因為傳統仲裁的優點是基於兩個前提特點：首先，仲裁中的當事人已經同意簡化或減少外部監督；其次，仲裁員的裁決只影響當事人。無論是當事人（由於其同意）還是社會（因為仲裁只影響爭議當事人）都不能反對削弱外部監督機制。但網上爭議解決中不存在上述特點。相反，網上域名爭議的當事人是陌生人，仲裁協定的達成帶有強制性，並不是基於當事人真正的合意（僅具有形式上的合意），因此傳統的仲裁如果不加以改造就難以適應網上爭議的解決。有學者認為，WIPO域名爭議仲裁更確切地說是“類似仲裁”，而不是傳統意義上的真正仲裁。
於是就產生一個具有重要意義的問題：未來虛擬仲裁究竟應該向哪個方向發展，是保持其“變種”的仲裁特徵，還是儘量將其納入傳統仲裁的發展軌道，使其受傳統仲裁的仲裁法的調整，或創造嶄新的虛擬仲裁規則？由於網上虛擬仲裁的實踐尚處於初期發展階段，對於孰是誰非，似乎不宜操之過急地下結論。但我們認為應堅持一個基本原則，即設計網上爭議解決機制不必非要生搬硬套某種現有機制，而是要充分考慮到網上爭議的自身特點。從傳統仲裁的角度出發來考慮虛擬仲裁，認為虛擬仲裁就是在網上進行的傳統仲裁，這樣把虛擬仲裁這種新生的爭議解決方式仍認為是傳統仲裁，可能是不妥當的，因為虛擬仲裁已經不是人們以前一直以來所認為的仲裁。正如南橘北枳，仲裁這一爭議解決機制被“移植”到網上，為了適應網路環境，自然而然產生了虛擬仲裁這樣一個不同於傳統仲裁性質的“變種”。但這“變種”在未來會成為什麼樣的形態？從根本上講，對現行法律進行修改或制定國際虛擬仲裁統一規則乃最佳途徑，但由於這項工作在很大程度上會動搖各國現存的法律制度，加上網上虛擬仲裁尚未形成國際社會的普遍實踐，因此短期內無法實現，只有留待今後進一步的理論研究和實踐探索予以解決。
2、虛擬仲裁有待於網路技術發展的支持
網路技術的現狀並不能滿足仲裁程式的技術要求。比如在虛擬仲裁程式中，雖然可以在網上提交和交換仲裁文書和檔案材料，但在網上仍不能令人滿意地完成證據的檢查。現在虛擬仲裁中運用的技術形式有：會議系統、自動化程式、密碼保護交談屋、郵寄名單服務程式及電子郵件等。這些技術形式使仲裁員和當事人之間、當事人相互之間不能見面。仲裁員失去了觀察當事人談話、直接向當事人提問、了解他們的身體上或感情上的一些信息的機會。而所有這些很難把握的信息，卻可影響到仲裁員對當事人的“可信任度”的判斷。即使是有經驗的仲裁員也會發現，在虛擬空間對相關信息進行評價和引導當事人進行交談是一件具有挑戰性的事。而當事人和仲裁員缺少一些像傳統仲裁中那樣的交流，也難免會使當事人無法確信仲裁員的公正性和權威性。為了體現這些傳統仲裁中值得吸收的人性化成分，讓當事人真切地感受到案件的審理，在網路技術上仍需不斷努力創新。
除了網路技術本身的問題外，還有一些重要的因素，包括爭議解決機構硬體的建設，以及仲裁員或調解員、商家和消費者轉變觀念、掌握技術等。或者說，就是虛擬仲裁機構和使用者在觀念上和技術上掌握虛擬仲裁技術的情況，這關係到虛擬仲裁的推廣和普及。由於目前很多商人仍不習慣套用電腦、Internet、特別是網上交流技術如交談屋、即時信息傳送、視頻會議系統等，因而大多數人仍不可能接受完全在網上進行的仲裁方式。這就是在當前可能導致不僅線下爭議而且不少網上爭議都會求助於傳統仲裁，也是傳統仲裁在很長時間內仍然會繁榮的原因之一。還有一個被人們忽視的因素，是虛擬仲裁人性化的技術問題，解決物理空間中的當事人和仲裁員之間的互動作用的缺失。比如可使用可視會議系統等技術，讓仲裁員看到當事人，當事人之間也可以互相看見，從而使網上仲裁程式的參與者之間的交流更加充分，增加虛擬仲裁程式的人性化成分。這些所受到的技術方面的限制，一方面有待於網路技術的普及和發展，另一方面也有賴於法學界的相關教育和培訓。
3、虛擬仲裁的理論有待於創新
關於虛擬仲裁，有學者試圖將它的研究完全納入傳統仲裁的制度框架之中，從多方面論述《紐約公約》對虛擬仲裁的可適用性。現有的有關仲裁的國際法律制度，起源自這樣一種理念：一項仲裁或多或少都應和它進行的地點相聯繫。但是網上無國界，地點的概念被否定。雖然當事人可對仲裁地點進行約定，使仲裁裁決具有國籍，從而可根據《紐約公約》申請承認與執行。但仲裁地法院對仲裁進行司法監督、仲裁裁決具有某國國籍的理論基礎是仲裁地法院對在其境內進行的仲裁具有管轄權。而虛擬仲裁和當事人假定的仲裁地之間已不具有這種屬地管轄權的聯繫，因而將完全在虛擬空間進行的虛擬仲裁和某個特定國家的法律制度聯繫起來的上述理念的基礎已經不復存在，約定仲裁地可能只是虛擬仲裁當事人為了仲裁裁決執行的考慮而作出的變通處理。目前，總的情況是虛擬仲裁法律的發展落後於技術的發展。法律的功能不僅是對現實的情況進行調整，還應當對將來可能出現的問題提出解決方案，或者說是理論指導功能。
一些國際組織已開始進行這方面的工作，並取得了一定的成果，例如，聯合國貿法會組織各國專家起草的《電子商務示範法》已經通過並公布。一些國家也通過了與此有關的法律，如承認電子簽字與在紙上用筆簽字具有相同的效力，承認網上訂立的契約和仲裁協定的效力等；一些法院也開始接受網上訂立的仲裁協定和根據這些協定作出的仲裁裁決。鑒於網上進行的商事交易和虛擬仲裁中的國界的概念已較為淡化，因此，制訂出進行網上交易和網上虛擬仲裁普遍適用的跨國規則，並在實踐中這些規則得到各國的普遍認可，將是十分重要的。
在關於虛擬仲裁理論中，也許“非國內化”仲裁理論更適合運用到虛擬仲裁領域，它所主張的仲裁“非國內化”和網路的“無國界”不謀而合。“非國內化”仲裁理論是近30年來的國際商事仲裁實踐中提出和發展起來的。它包括兩個方面：一是仲裁程式的非當地化，即仲裁的程式擺脫仲裁地國家法律的適用或控制；二是仲裁適用的實體法的非當地化，即仲裁庭基於當事人的選擇，或在當事人沒有選擇時仲裁庭可以不適用任何特定國家的法律而通過適用國際法、商人法、一般法律原則、契約條款來判定爭議的是非曲直。依據該理論，虛擬仲裁裁決將不必再假定其仲裁地，而可以直接要求有關國家的法院承認與執行。非國內化仲裁理論的普遍接受，將在很大程度上解決虛擬仲裁中因仲裁地無法確定而引起的一系列問題。虛擬仲裁將成為非國內化的，裁決也成為非國內裁決，就有可能根據《紐約公約》在有關的締約國得到承認和執行。
4、虛擬仲裁模式有待於適合地建立
根據網上爭議的實際特點，借鑑一些實踐中已經成功的做法，建立虛擬仲裁模式可能比從傳統仲裁理論出發來考慮問題更為實際一些。網上爭議包括兩種類型，即契約爭議和非契約爭議。契約爭議又包括B2B和B2C兩種。而非契約爭議包括著作權、信息保護、表達自由、競爭法等方面的爭議。但是並非所有的網上爭議都適合以虛擬仲裁這種方式解決，可能求助的通常是非契約爭議尤其是域名爭議以及網上B2C爭議。從這些爭議的解決成功的模式中，我們不難發現網路社區自治所起的作用。讓網上發生的爭議也在網上解決，這一促成虛擬仲裁產生的理念本身就具有網路自治的色彩。由於網路的全球化，虛擬仲裁也需要從國際合作的層面上來設計理想的虛擬仲裁模式。該模式的核心就是，各國應通過合作，制定一個國際公約，建立一個國際性的虛擬仲裁管理機構，該機構行使多重職能，負責該公約各成員國的虛擬仲裁機構進行的虛擬仲裁的監督和裁決的執行等。
信譽標記模式是虛擬仲裁可以考慮的實際模式。“信譽標記”或“網站證明”在美國和歐洲的電子商務中十分流行，它是一種程式，通過它網站被授予一個類似商標的“信譽標記”，作為一種認證標誌，表示該網站符合商業實踐標準或其他相關行為指南。根據國際公約成立的虛擬仲裁管理機構，可以通過一種全球性的信譽標記，幫助建立統一的虛擬仲裁的程式標準。該信譽標記將作為一種一致的標記出現在經過評估、符合虛擬仲裁管理機構制定的程式標準的虛擬仲裁服務提供者的網站上，表示標記擁有者提供標準化、高效的服務，並保證公正地解決有關爭端的承諾；信譽標記還可幫助商家和消費者據此來判斷虛擬仲裁網站的可信度，從而將他們之間的爭議提交獲得信譽標記的虛擬仲裁機構來處理。信譽標記的實施可以改變現有網上仲裁服務提供者良莠不齊的狀況，打消人們對虛擬仲裁機構的仲裁能力和公正性的懷疑，有助於建立起虛擬仲裁機構的權威性。另外，該虛擬仲裁管理機構還可制定統一的仲裁員評價標準，進而更加保障虛擬仲裁的質量。
在網上爭議解決中，我們還可採用遞進層次模式。普遍認為，沒有哪一種虛擬仲裁形式能適應所有的網上爭議的解決，因此適應電子商務要求的爭議解決模式，應為一種多層次的、靈活的模式。各層次的方式之間是一種由簡易救濟方式到正式救濟方式的遞進關係。從網上爭議所能採用的解決方式來看，其解決模式的層次應為：第一層次為網上協商、調解，第二層次為虛擬仲裁，第三層次為傳統仲裁和法院訴訟。當事人可以選擇從上述任何一個層次的救濟方式開始來尋求糾紛的解決，只要當事人認為值得這樣做。在這樣一個遞進層次的爭議解決模式里，虛擬仲裁的效力與傳統仲裁和訴訟的關係可以ICANN域名爭議仲裁與傳統仲裁和法院訴訟的關係為藍本。ICANN域名爭議仲裁併不排除當事人將爭議提交傳統仲裁或法院訴訟的權利。就是說，虛擬仲裁進行之中或裁決作出之後，當事人都可以將爭議提交傳統仲裁或訴訟。如果虛擬仲裁裁決和傳統仲裁裁決或法院判決不同，則該爭議的最終解決應以傳統仲裁裁決或法院判決為準。這樣一種模式的好處是，使大部分網上爭議能夠在網上解決、在網上執行，體現虛擬仲裁的方便快捷，同時又使那些當事人認為十分重要、且值得再花費時間和金錢使用線下較為正式的爭議解決方式來解決的案件能夠得到最終解決。
虛擬仲裁在中國的實踐（代結語）
迄今為止，關於虛擬仲裁的實踐，我國只有解決域名爭議網上仲裁方面的少量例子。2000年12月中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）成立了域名爭議解決中心，接受國內外域名管理機構的授權，以網上仲裁的方式解決相關域名爭議。該中心於2001年8月接受中國網際網路信息中心（CNNIC）的委託與授權，作為通用網址爭議解決機構負責解決通用網址爭議。同年12月，CIETAC和香港國際仲裁中心合作成立了“亞洲域名爭議解決中心”，並獲得ICANN的正式授權，成為世界上第四家、亞洲第一家國際通用頂級域名爭議的解決機構。但是我國在其他網上爭議解決方面幾乎沒有虛擬仲裁的實踐。我們僅發現一個名為“智慧財產權網上法庭”的網上仲裁機構，它制定有“智慧財產權網上法庭使用說明”作為該機構的程式規則。該機構主要通過E-mail和“網上仲裁庭”來審理案件，但該機構所採用的模式是將傳統仲裁的所有制度搬到網路上來，而且該機構的實際運作情況也並不清楚。
我國網上仲裁實踐的匱乏固然和我國電子商務僅處於起步階段有關係，但是不能否認，對網上爭議解決方式的研究和探討不夠也是一個重要原因。因此，我國的法學科研和教學機構應加強對網上爭議解決機制的研究，還可以像美國的一些大學那樣，創辦一些試驗性的網上仲裁和網上調解項目，項目的成功與否都是一個學習研究的過程。香港國際仲裁中心於2002年1月和香港會計師公會合作推出網上仲裁服務。該網上仲裁採用一種信譽標記認證的模式，凡是得到會計師公會認證的公司，必須承諾採用符合美國The National Arbitration Forum所倡議的十二條仲裁原則的爭議解決機制，消費者可以針對這些公司提出網上仲裁。為確保網上仲裁的仲裁員的服務水平，規定只有在仲裁中心推薦名單上的仲裁員，才能從事該機構的網上仲裁。香港仲裁中心的這種網上仲裁方式值得我們關注。
在經濟全球化的今天，藉助於Internet，網上進行的商事交易打破了國界，但與此不相稱的是目前的網上解決爭議方式仍處於初步嘗試階段。不過，儘管虛擬仲裁的發展在現階段在很大程度上受到了許多因素包括法律、技術和觀念方面的制約，但毋庸質疑在解決網上爭議方面其自身的優勢不容否定。所以我們可以預料，隨著網上交易的逐步普及與交易額的迅速擴大，以及相關的法律和物質環境的不斷完善，虛擬仲裁在解決網上爭議方面將會發揮越來越重要的、而傳統的訴訟與仲裁所無法取代的獨特的作用，儘管這可能假以時日。為了迎接經濟全球化和高科技發展的挑戰，為了向逐步發展起來的我國電子商務服務，我國也須不斷地探討包括虛擬仲裁在內的解決爭議的新的方式與思路，比如如何改變傳統仲裁的思維模式，建立符合網路時代的仲裁的思維模式；如何設定相應的硬體和軟體，以建立新的、套用於網路時代的商事爭議解決的虛擬仲裁操作模式等。因此，及早地研究虛擬仲裁的立法與實踐，是我國理論界、立法與實踐部門所面臨的重大課題。
