作者： 裘偉廷
[摘 要]：虛擬仲裁自問世之初就受到了廣泛關注，但它的內涵、特點及套用，在目前仍有較大的爭議。由於理論上的、技術上的和人們的觀念上的欠缺，致使它實施受限制、執行有困難、公正性及權威性也被懷疑等。雖然虛擬仲裁現狀並非令人滿意，但只要發展得當，虛擬仲裁必以其方便、快捷等優點，在網上爭議解決中發揮越來越重要的作用。
[英文摘要]：
[關 鍵 字]：虛擬仲裁；網上仲裁；線上仲裁；電子商務
[論文正文]：
在網路時代的經濟活動中，傳統仲裁已越來越不能滿足需要。傳統爭議解決機制所提供的仲裁或其他相關服務，其本身並未適用B2C交易或B2B交易所賴以依存的技術，也沒有專門的知識和資源用來處理並及時解決眾多網上爭議。這樣，在Internet技術飛速發展和電子商務大量運用的浪潮中，在網上進行虛擬仲裁，就成為全球電子商務活動中為當事人之間的爭議提供的一個合理的、簡便易行的解決方法。
虛擬仲裁的內涵與特點
虛擬仲裁是一種高效低廉的、適應電子商務的網上仲裁方式。相對於傳統的仲裁方式而言，虛擬仲裁具有自己的性質和特點，如沒有時間和空間的限制，能以其不可比擬的快捷性迅速解決爭議，等等。虛擬仲裁雖已成為現實，但由於它畢竟是新生事物，並正隨著Internet的發展而不斷變化著，因此其形式、特點、性質甚至內涵，也處於不定狀態之中。
1、虛擬仲裁的概念
對於“虛擬仲裁”，目前還沒有統一的說法，比較典型的有三種：第一種是指整個仲裁程式，即從程式的發起到裁決的作出，都在“網”上進行的仲裁。這是嚴格意義上的界定。第二種是指一個封閉的線上仲裁系統，該系統由一個線上爭議解決（ODR）提供者維持，通過密碼和用戶身份卡安全連線而進行訪問。從這個意義上，只要是網上爭議解決機構提供的仲裁，無論其利用網路設施如何，都屬於虛擬仲裁。第三種是指採用了網路信息交流方式的仲裁。按照這種界定，只要程式的某一環節利用了網路媒介，就屬於虛擬仲裁。這是最寬泛的界定。總之，虛擬仲裁程式（全部或部分）在網上通過Internet技術來進行，這是與傳統仲裁（所謂的“線下仲裁”）在形式上的最明顯區別。
我們認為，對虛擬仲裁這一概念的界定，應充分考慮到網上爭議的虛擬解決方式尚處於嬰兒時代，一些相關法律問題有待解決，且其仲裁模式仍處於不斷變化發展之中，遠未定型，因此現時無法先給它設定一個確切的定義。所有程式均在網上進行的固然是虛擬仲裁，但目前這種意義上的“虛擬仲裁”實際上是非常少的，大量都採用了“混合程式”，即程式的一些環節在網上進行，而另一些採用傳統方式進行。對“虛擬仲裁”提出過於嚴格的定義將遠離當前的實踐需要。另一方面，過於寬泛的定義也是不足取的。因為過於寬泛的界定，不僅不能幫助人們正確認識和理解“虛擬仲裁”，反而無益於其發展。事物的概念應該反映事物的本質，所以在區分“虛擬仲裁”和“傳統仲裁”時，不能看其是否使用、以及在多大程度上使用了網路技術，而只能看產生了多大區別的法律效果。
鑒於這種認識，我們試圖從套用角度上，對“虛擬仲裁”概念進行界定：所謂虛擬仲裁（Virtual arbitration），就是指仲裁程式的全部或主要環節，均在Internet上進行。這意味著向仲裁庭提出仲裁申請（包括仲裁協定的訂立），以及其他仲裁程式（如仲裁案件的立案、答辯或者反請求、仲裁員的指定和仲裁庭的組成、仲裁審理和仲裁裁決的作出），主要地均在網上進行。虛擬仲裁庭可利用現代信息技術（如電子郵件、網上聊天室、視頻會議系統等），將位於不同國家的當事人和仲裁員聯繫在一起，當事人和仲裁員可在其各自的國家和地區利用計算機開庭，由當事各方陳述其各自的觀點，仲裁員也可向各方當事人就爭議的事實問題和法律問題提問，在由多個仲裁員組成的仲裁庭情況下，仲裁庭的合議以及仲裁裁決的作出和傳遞，也在網上進行。仲裁解決爭議的全過程均在Internet上進行，這可視為反映虛擬仲裁本質內涵的界定。囿於技術發展及立法方面的限制，“虛擬仲裁”主要環節在Internet上進行，不排除有的程式在某時間段暫時結合使用一些非虛擬的書面文本檔案，這可視為反映虛擬仲裁目前實用內涵的界定。也可以自然而然地預見，虛擬仲裁將隨著科學的發展而套用新的信息技術，從而可能突破上述對“虛擬仲裁”的界定。
目前對於虛擬仲裁，常見的稱謂是“網上仲裁”、“線上仲裁”或“電子仲裁”，這些名稱顯示了新仲裁的環境特點，在理解上也確實較直觀。但鑒於虛擬仲裁的本質和特點，以及它的發展態勢，我們認為將它稱為具有更能包容其本質和特點意義的“虛擬仲裁”，比“網上仲裁”、“線上仲裁”或“電子仲裁”似乎更適當。鑒於在目前的文獻中，關於“虛擬仲裁”的討論基本上以“網上仲裁”、“線上仲裁”或“電子仲裁”名稱出現，因此在本文的討論中，為方便起見，除了“虛擬仲裁”外，也將出現“網上仲裁”、“線上仲裁”或“電子仲裁”諸名稱。
2、虛擬仲裁的特點
從淵源上說，虛擬仲裁不是網路空間“土生土長”的，它是傳統仲裁在網路時代發展的產物，因而它必然與傳統仲裁有著不可分割的聯繫。另一方面，Internet是開放性的體系，是一個獨立於任何國家的國境而存在的虛擬空間，因此虛擬仲裁的特點應當與Internet體系的特點相適應。儘管虛擬仲裁借鑑了傳統仲裁程式，但由於網路這種虛擬技術的作用與電話、傳真等傳統通訊媒介不同，它介入了仲裁過程，對法律提出了新的要求，使傳統仲裁制度遇到了挑戰。虛擬仲裁的特點主要有如下幾個方面：：
（1）虛擬仲裁的虛擬性。相對於傳統仲裁來說，虛擬性是虛擬仲裁關鍵的特徵之一。Internet技術雖然對傳統的仲裁機構也產生了影響，如一些傳統仲裁機構設立了自己的網站，有的還利用Internet技術來處理仲裁中某階段的程式，但是我們認為，利用Internet技術不足以使傳統仲裁機構的現有仲裁程式變成為虛擬仲裁。而虛擬仲裁的主要或關鍵程式都通過Internet的虛擬空間來進行，並使程式的進行具有虛擬性，比如無需任何傳統書面材料的提交，也無需當事各方面對面的庭審，等等。儘管由於技術上或法律制度上的原因，目前還無法做到完全的虛擬性。
（2）虛擬仲裁的開放性。由於Internet上沒有特定的空間和地點，也沒有國界的限制，爭議各方當事人、仲裁員或仲裁庭等可以分別位於不同的國家，通過適用特定的軟體，使相關的計算機聯網，形成一個全球性的網路。因此一方面，它使人們無論什麼時候、在世界的什麼地方都可以獲得仲裁服務，就如同ATM卡之於銀行和金融業。另一方面，原則上說虛擬仲裁是任何國家均不能對其實施干預的，應當具有更大限度的公正性。
（3）虛擬仲裁的方便性。與傳統的仲裁相比，方便性是虛擬仲裁的最大優勢。當事人之間有關仲裁的各種檔案、證據等通過電子郵件可即刻傳送，雙方當事人可以通過特定的軟體和相關的音像設施，在其各自的地點通過一台與Internet相連的計算機參加開庭，用不著專門跑到仲裁庭所在地參加開庭，節省了時間，也免去了出差的麻煩和可觀的費用，特別是在國際商事仲裁中更為如此。在由一個以上的仲裁員組成仲裁庭的情況下，仲裁員對仲裁案件的合議，以及仲裁裁決的作出，也都通過網路的手段，而不必集中到一個特定地點進行。虛擬仲裁的即時性能快捷、經濟地解決爭議，給當事人提供極大的便利，這也是它魅力之所在。
虛擬仲裁在目前有一些與傳統仲裁不一致的地方，如傳統仲裁排除當事人向法院起訴的權利，而虛擬仲裁程式的參與人還有可能將爭議訴諸於法院。例如在世界智慧財產權組織（WIPO）的網上仲裁程式中，當事人即使在仲裁員作出裁決之後仍保有向其本國法院起訴的權利。當然各機構在實踐中並不統一，比如加拿大Cyber Tribunal的網上仲裁規則曾規定，仲裁裁決一經作出，即為終局。再如傳統仲裁中將案件提交仲裁應出於當事人的自願選擇，但是至少目前的虛擬仲裁卻並不一定如此，有些程式甚至帶有強制性質。如美國域名管理公司ICANN受理域名爭議時，要求申請者在接受《域名註冊協定》中條件時就自動地同意“或者接受，或者不加入”的模式，而沒能給申請者以平等協商的權利，這樣一個強制性程式顯然不同於傳統仲裁的自願性質。虛擬仲裁與傳統仲裁的不一致，有的也許是它在成型或發展過程中暫時存在的，有的可能潛在地反映了虛擬仲裁的本質特點。
當然，有一些基本原則是虛擬仲裁和傳統仲裁所要共同遵循的，這應當是虛擬仲裁和傳統仲裁的共同特點。比如，虛擬仲裁程式環節和傳統仲裁相似，否則也不能被冠以“仲裁”。這意味著：其一，虛擬仲裁程式的形式大致應與傳統仲裁程式的形式相同，是由第三者“仲裁員”居中評斷是非並作出裁決，該裁決對雙方當事人都具有不同程度的拘束力。其二，仲裁程式要經過申請和受理、組成仲裁庭、審理和作出裁決等幾個階段。即網上的虛擬仲裁程式的形式（至少在目前的認識上）依然根據傳統仲裁程式所提供的基本形式。其三，仲裁的根本目的一致。Internet上的交易規則，應當適用於所有的交易（不論是交易在網上還是在網下），而調整國際商事活動的商人習慣法的一些基本原則，如當事人意思自治原則、誠實信用原則、守法原則等，均應當適用於網上和網下的交易活動。而網上進行的虛擬仲裁，就是通過仲裁的方式，公正合理地解決產生與網上進行的商事交易有關的爭議，依法保護交易各方的合法權益，這本意與傳統仲裁的目的是一致的。
虛擬仲裁的相關法律問題
儘管通過對某些網上爭議成功進行仲裁，可看到虛擬仲裁是解決網上爭議的一種理想手段；儘管隨著電子技術的發展和電子商務的普及，虛擬仲裁的推廣是大勢所趨。然而，虛擬仲裁所涉及的一些法律問題，需要進一步研究解決：如通過電子手段訂立的仲裁協定是否符合協定書面形式的要求和雙方當事人簽字的要求，仲裁程式如何通過網路手段進行，如何確定進行仲裁程式的地點，虛擬仲裁的仲裁裁決是否能得到各國法院的承認與執行等，仍然存在爭議。換言之，能否使虛擬仲裁的新規則與傳統仲裁機制處於同等的法律地位，依然是一個懸而未決的問題。另外，目前虛擬仲裁在實體法和程式法方面還都存在很多問題。
1、虛擬仲裁協定的書面形式問題
如果雙方當事人已經選擇了仲裁機構或指定了適用於糾紛協定的仲裁規則，那么根據指定的規則規定的仲裁程式，要求該協定必須是“書面”的。簽訂書面仲裁協定的目的，是證明有雙方當事人自願同意通過仲裁解決糾紛的可視證據。1958年《關於承認和執行外國仲裁裁決公約》（簡稱《紐約公約》）第2條明確要求各締約國應認可書面仲裁協定，聯合國國際貿易法委員會、國際商事仲裁示範法亦有類似的規定，同時世界上大多數國家的法律均要求仲裁協定必須為書面。這主要是考慮到書面仲裁協定在提供證據證明仲裁協定的訂立，確定仲裁協定各方當事人的權利及義務等重要問題上具有口頭協定所不可比擬的功能與作用。但對於什麼才構成公約所定義的“書面”形式，通過電子方式（包括電子郵件和其他網路文本）達成的仲裁協定是否構成“書面”形式，卻沒有統一理解。因此，法院是否接受通過虛擬仲裁做出的仲裁裁決作為強制執行的依據也就成了問題。
縱觀仲裁制度的發展歷程，仲裁立法總不免留有時代的痕跡。《紐約公約》規定“‘書面協定'應包括契約中的仲裁條款或仲裁協定，由當事人簽署或包含在信函或電報的交換中”，是因為在起草《紐約公約》時，除了信函和電報外，沒有其他可使用的書面交換媒介。後來，隨著信息技術的發展，其他的電信方式日漸變得十分普遍和便利，由於《紐約公約》起草者們無意排除以未來更先進的技術手段締結協定的可能性，出於現狀的考慮，《國際商事仲裁示範法》（聯合國貿法會1985年制定，簡稱《示範法》）第7條作了新的規定。規定說：“仲裁協定應以書面形式。如果一個協定包含在當事人簽署的檔案中或通過信件、電傳、電報或其它提供協定記錄的通信方式中”，“那么，這一協定就是書面的。”在司法實踐中，法院也已經擴充解釋了第2條的規定，使其在幾種情況下包括電傳，一些著名的權威機構也認為應當包括傳真。
至於《紐約公約》規定中使用“書面”和“簽署”，是否可擴大解釋為包括電子郵件等電子檔案呢？出於對虛擬仲裁方式這一現狀的考慮，我們認為應認可網上達成的仲裁協定，它符合《紐約公約》所指稱的“書面”協定要求的精神。因為從技術觀點來看，網路時代的電子郵件等同於電訊時代的電報，因此通過電子方式達成的仲裁協定，應被認為符合公約所稱的“書面”要求。事實上，2000年聯合國貿法會第32屆維也納會議曾將此作為主要議題進行討論，多數學者持贊同態度。而該委員會在1996年推出的《電子商務示範法》規定：如果法律要求信息必須採取書面形式，那么只要有關的數據電文中所含的信息是可以獲取的，並因此可用來事後引證，該數據電文就符合書面形式的要求。該立法確定了數據信息滿足書面要求的原則。在國內司法實踐中，也有國家擴充解釋了《紐約公約》相關規定。如美國、歐盟、新加坡已頒布電子商務法，明確承認電子契約書具備書面契約的效力，包含在電子契約中仲裁條款的書面形式問題也就迎刃而解。《中華人民共和國契約法》（1999年3月15日通過，10月1日起施行）也確認了通過電子數據交換（EDI）和電子郵件簽訂契約的效力。該法第11條規定：“書面形式是指契約書、信件或數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。”雖然在其它很多國家（例如在瑞士），電子郵件在法律上仍不被認為是“書面”的，雖然很多法院仍對電子郵件等作為可選擇的方式還不太認可，但虛擬仲裁的可記錄的電子郵件和Internet通訊無疑將成為可採納的證據。
而且1985年制定的《示範法》第7條對書面仲裁協定的規定還包含某種相當有意義的信息。該款除了《紐約公約》規定的對仲裁協定書面形式的要求外，還特別提及了“可供備案的其他通訊方式”而達成的協定。而這裡的其他通訊方式，則是隨著現代化技術的發展而形成的，《示範法》的起草之所以沒有提及具體的通訊方式，可能考慮到，除了現行的電子郵件的通訊方式外，隨著新技術的不斷問世，還會出現新的通訊方式。而這些利用新技術發展起來的通訊方式，只要通訊的內容“可供備案”，即可視為書面形式。因此，我們可以認為，不但電子郵件等現行電子檔案，而且在未來信息技術發展而形成的其他信息檔案，虛擬仲裁當事人之間通過它們的傳遞在網上訂立的仲裁協定，也會“理所當然”被認可為符合仲裁協定的書面形式的要求。
2、虛擬仲裁協定的簽字問題
虛擬仲裁協定的另一個問題，就是訂立仲裁協定的雙方當事人的簽字問題。與許多國家國內仲裁法一樣，《紐約公約》除對仲裁協定的書面要求外，還要求需要雙方當事人的簽字，簽字所涉及的實質性問題是當事人對通過仲裁解決他們之間的爭議所作出的意思表示是否真實。傳統簽字是由雙方當事人在同一時間、同一地點、於統一文本上籤字，這是《紐約公約》及世界各國所認可的簽字方式。《紐約公約》也承認互換電報、電傳的簽字方式。因為當契約以電報、電傳等書面交換方式簽訂時，雙方當事人雖不在同一時間和地點、在同一文本上籤字，但交換書面檔案本身表示雙方同意和協商一致。目前，在虛擬仲裁協定中，當事人的“簽字”是通過電子簽名的方式實現的，它是網上協定當事人身份鑑別標誌。在虛擬仲裁中，參與仲裁的各方之間很可能並不謀面，確認當事各方的身份、確認各方對協定內容的承認，就要藉助電子簽名了。雖然電子簽名與傳統手書籤名都叫“簽名”，但除了能確認當事人身份這一作用相同之外，二者之間從形式到認定上差別都很大，且沒有什麼內在聯繫。
電子簽名的技術手段很多，大體可分為兩類：一類是生物特徵電子簽名法，如生物筆跡辨別法、眼虹膜網辨別法等，但此種方式套用的成本較高，故很少使用；另一類是數碼簽名法，如計算機口令、對稱密鑰加密制度、公開密鑰加密制度等。隨著科技的發展，其具體方法還將層出不窮。對電子簽名方法的基本標準的確定，是電子商務立法中爭議較大的問題。世界各國電子商務立法中，目前有兩種現行方案可供選擇：一種是技術特定化方案。認為在電子辨別技術中，計算機口令的安全係數不足，對稱密鑰加密不適應開放型市場，其它技術成本過高，唯有公開密鑰加密方法既安全可靠又能適應開放市場需要，因此只有使用該技術作出的電子簽名，才具有同手書籤名一樣的法律效力。另一種是技術非特定化方案。認為電子技術手段的優劣理應由市場和用戶作出判斷，立法者只需規定原則性標準，而不宜直接對技術作出規定。我們認為，從技術發展的角度考察，現存的技術不一定是最完備、最先進的技術，為了給以後的技術發展留出開放的空間，似乎不宜做技術特定化的規定；不過考慮到目前的實際情況，可採取一段時間的技術特定化規定，即以法律形式規定某種特定技術為鑑別參與仲裁各方當事人身份的手段，當技術條件和電子市場條件成熟之後再考慮實行技術非特定化的規定。
即使解決了電子簽名的技術問題，虛擬仲裁協定中雙方當事人的這種“數字簽字”是否符合《紐約公約》的要求，仍是一個爭議較大、有待解決的問題。儘管時代發展到今天網路時代，人們已越來越多地通過電子郵件和電子數據交換來簽訂契約。我們認為，電子簽名方式與傳統簽字方式雖然有著很大的不同，但與電報、電傳的簽字方式並無原則的差別，仲裁員的親筆簽字證明其同意裁決書中的內容，而通過電子簽名的方式也可達到相同的目的，因而電子簽名在本質上是符合《紐約公約》對於簽字方式的要求的。實際上，在使用電子簽名時，人們所顧慮的主要是其安全性與保密性的問題。如果當事人對電子簽名的安全可靠性沒有絕對的信心，他們可能會進而對虛擬仲裁方式的選擇產生猶豫。因此，要推動虛擬仲裁在仲裁實踐中的推廣運用，就必須建立電子簽名配套的安全保密措施。隨著Internet技術和現代密碼學的不斷發展，電子簽名已能提供保證檔案真實可靠的服務，某種意義上它比傳統的簽字更安全可靠，從而擺脫人們經常對通訊方式中所涉及的簽字問題所提出的異議的困擾。
值得指出的是，目前一些國家已開始通過立法的方式，承認電子簽名的方法，例如在德國、奧地利以及其他一些國家，目前準備通過利用“第三信託人”的方式，確認電子簽名的真實性。聯合國貿法會正在準備就電子商務中所涉及電子簽名、確認機構等相關的法律問題提出建議，以便協調各有關國家在電子商務方面的相關立法。德國在1997年就通過了關於電子簽字與手寫簽字具有同等效力的立法；歐盟則在1999年由歐洲議會和理事會通過了有關電子簽字的1999/93/EC指令。美國有些州（如加利福尼亞州）已頒布了關於電子簽名的立法，統一商法典草案也涉及這一問題；此外，美國律師協會起草的電子簽名指南，已經產生了很大的影響。
