制度概要
一、派生訴訟的特點
股東派生訴訟在大陸法系公司法理論中，通常把派生訴訟視為代表訴訟的一種。此種學說將派生訴訟作為捍衛和保護公司與股東雙重利益的擋箭牌，歸於股東共益權的一種。派生訴訟或稱代位訴訟，是一種地道的他益權，完全是以有人格利益但卻受董事控制的公司利益為出發點，代替公司起訴侵害人，使公司的宗旨能夠實現，避免成為控股董事謀取私利的傀儡。
股東派生訴訟與股東代表訴訟的區別在於：
第一，兩種訴訟的訴因不同。股東代表訴訟是指公司的不適行為使公司某類性質的股東遭受損害，其中一個或幾個股東為其本人和所有與其遭受同類損害的股東的利益而代表其本人和其他股東提起的訴訟。股東代表訴訟是股東直接訴訟的一種，訴因主要是因為少數股東的權利遭到公司不適行為的侵害。股東派生訴訟的提起主要起因於控股股東（或董事）依其對投票權的控制，不會通過起訴的請求。由此，派生訴訟制度賦予股東代位行使起訴權，維護公司的合法利益。
第二，兩種訴訟中當事人的地位不同。股東代表訴訟中，原告是真正為自己及其他相同遭遇的股東夥伴們的利益提起訴訟的，股東們是真正的原告，公司是真正的被告。股東派生訴訟的當事人遠比股東代表訴訟的當事人複雜，分為名義上的原告、被告與真正的原告、被告。股東們是名義上的原告，而真正的權利人是公司，公司才是真正的原告。股東們的這種訴訟提起權是從公司的派生訴訟中派生出來的，故而名為派生訴訟。另一方面，英美公司法將公司作為派生訴訟中名義上的被告，真正的被告是董事。在大陸法系的公司法中，董事是被告，公司不屬於原、被告任何一方，只作為獨立的訴訟參加人參與訴訟。
第三，兩種訴訟的程式規則不同。股東代表訴訟的原告即受害人股東，以受到公司或董事不適行為損害為條件，不再附加其他程式要求。股東派生訴訟中，為防止股東濫用派生訴訟權利，對股東提起派生訴訟規定了嚴格的前提條件，對派生訴訟提起人的資格作樂諸多限制，對提起訴訟的原告撤回訴訟或結束作了嚴格限制。
約束機制
股東派生訴訟有其特殊複雜的背景，一方面，為保證公司內部關係民主化及其內部權利制衡，
派生訴訟一、對原告資格的限制
顯而易見的是，原告首先必須是受害公司的股東，即在訴訟提起時擁有公司的股票。至於訴因行為發生時提起派生訴訟的股東是否應當擁有該公司的股票，以及該股東持有股票的時間長短要求，各個國家的規定不盡一致。
1、是否確定同時所有權規則
同時所有權規則是指提起派生訴訟的股東在訴因行為發生時就已經是公司的股東，而且持續到訴訟提起之時。日本商法沒有股東必須在董事行為發生時持有公司股份的規定。中國台灣公司法對此也無規定。
美國修正標準商事公司法和絕大部分州的公司法仍然要求起訴股東具備同時所有權規則。該規則的目的旨在防止“投機訴訟，”即知悉有派生訴訟發生的訴因之存在而以提起派生訴訟為目的來購買該公司股份，導致後繼股東對訴追行為不甚明了。然而，對是否應該確定同時所有權規則尚存疑義。因為股東是為公司的利益而提起派生訴訟的，派生訴訟成功後對原告股東來說，獲益甚小，僅表現在其所持股份的增值上。但是派生訴訟一旦遭法院拒絕或敗訴的話，股東要承擔高額訴訟費用，甚至還要支付被告的訴訟費用。由於派生訴訟對少數股股東來說風險極大，即使有投機訴訟發生，股東也不會因派生訴訟的成功而不當得利。所以同時所有權規則沒有確定的必要，只要原告股東是在不知道有侵權發生的情況下獲得的股份，他就應當可以作為派生訴訟的原告。
2、持股數量與持股時間之限制
對持股時間與持股數量的規定同樣也是為了防止濫用派生訴訟。日本商法雖未確定同時所有權規則，卻在267條中規定了提起訴訟的股東必須持有公司股份6個月以上。中國台灣公司法第214條明確規定：繼續一年以上持有已發行股份總數百分之五以上的股東才有代位訴訟權。德國公司法規定股東的持股時間為三個月以上，持股數量為其總數的10%以上，法國公司法規定持股數量應占股本總數的5%以上。
3、純潔的手原則
此原則是指提起派生訴訟的股東未對董事的違法、不適行為予以明確的贊同，批准或默認。如果股東在股東大會上就訴因行為投票贊同，那么他因欠缺“純潔的手”而喪失提起派生訴訟的權利。於此限制，從另一方面檢測股東是否有提起派生訴訟的善意。加拿大商事公司法對原告股東的主觀狀態作了必須為“善意”的規定。
二、附加程式要件
由於股東派生訴訟的特殊性，各國公司法對提起派生訴訟增加了諸多附加程式要件，以嚴格的程式要件防止惡意濫訟的發生。
1、向公司提出正式要求
股東在向法院提起正式的派生訴訟之前，應請求公司對致害人提起訴訟，如果公司不行使其訴權，股東的派生訴訟提起權才得以產生，否則有越俎代苞之嫌，大陸法系與英美法系對這項程式要件要求不同：美國各州的公司法大多規定，股東向法院提出派生訴訟之前必須徵得董事會同意，只在特殊情況下，法院可以豁免這一請求。這種原告向被告請求他同意起訴被告的請求無疑於與虎謀皮，因為派生訴訟的對象是董事會的大部分董事，則要求原告事先徵得董事會同意幾乎等於剝奪了股東的派生訴訟提起權。美國聯邦民事訴訟法規定如果董事會不願以公司名義起訴的話，股東還應向股東會提出請求，要求股東會對致害人提起訴訟。除非致害人所占表決權超過半數以上，可以免於向股東會提出請求。
在大陸法系公司法中，要行使派生訴訟權的股東應向監事會書面請求，要求監事會對董事提起訴訟。公司的監事會如果在一定期限內對這種請求不予理睬，股東方可代位公司向致害人提起訴訟。中國台灣公司法第214條第二款規定：“檢察人自有前項請求日期之三十日內不提起訴訟時，前項股東得為公司提起訴訟。”
對股東的請求做出決定的決定機構，各國公司法有不同規定，不外於董事會、股東會與監事會——公司內部三大權力機構。
2、費用擔保
在派生訴訟中，為防止股東惡意起訴，法院可以應被告的請求命令原告股東為被告參加訴訟的費用提供擔保，以確保原告敗訴時，被告以從原告提供的擔保金額中獲得賠償。然而，並非所有提起派生訴訟的股東都必須提供這種擔保，否則會使一些對公司確有價值的派生訴訟因原告股東無力提供擔保而夭折。參見各國立法例，適用擔保的前提條件不外乎兩種情況：其一是原告所持股份低於股份法定數額；其二是原告出於不正當目的提起訴訟。而後一種情況較為合理。
在派生訴訟中，由於當事人關係複雜，有名義上的原、被告真正的原、被告之稱，所以派生訴訟的法律後果並不像其他訴訟那樣由原、被告承擔。相比之下，股東派生訴訟的法律後果令人匪夷所思，因為公司才是真正的原告、損害賠償的受償者。原告股東所能所得的利益僅是手中的股份因公司所受損害的補償而增值，並無任何實質性的補償。而真正的被告——董事並未受到任何損失，只要他們手中仍持有大量股份，公司從他們手中獲得的賠償額又因他們股份的增值再次回到他們手中！原告股東還要支付巨額的律師費用及其他訴訟費用！
而當原告股東敗訴時，原告股東除了要支付巨額的律師費用，還要被告的訴訟費用負責，另外還要承擔公司因應訴而遭受的損失的損害賠償風險。這就使派生訴訟陷入兩難境地，這種嚴重失衡的利益驅動機制令多數股東遠離派生的訴訟，即便對善意的正當的派生訴訟也構成一種嚴重的遏制。為此，許多國家的公司法對原告股東的訴訟費用的規定作了修改。英國普通法在華勒斯泰納訴莫阿二號案的判決中形成了一條原則。原告提起派生訴訟是善意的，那么，該原告股東就應獲得真正的原告——公司的幫助，在公司承擔原告的訴訟費用的前提下進行訴訟，從一定程度上緩解了派生訴訟的僵化局面。另外，在美國普通法中的珀爾曼訴費爾德曼案（1995年）中，法院判決向前支配股東依據是：現在控制公司的人（他們曾向被告支付過控制溢價）不應當分享所、追回的賠償。同樣，如果其在侵權行為中控制著公司，那么法院可以命令無辜的股東按比例地獲得賠償，其理論依據是：應當允許所追回的基金立即轉由侵權行為人控制。這樣，當原告股東勝訴時出現的頗具諷刺意味的法律後果得以避免，同時從另一方面鼓勵善意的股東提起派生訴訟。
制度建構
對於股東派生訴訟制度是否同樣植根於中國的公司法持否定態度。中國公司法第63條雖規
訴訟研究一、原告的資格限制
各國對原告股東何時持股、持股時間、持股數量有較為明確、細緻的規定，中國公司法在建構派生訴訟制度時是否也應對原告加以如此嚴格的規定，不敢苟定同，派生訴訟的特點洽談室原告股東在耗資費力的情況下，即使勝訴，也不一定能獲得與其付出成比例的收益。雖然公司股東在客觀上存在共同利益，但從社會心理學角度看，卻易造成“白搭車”的心理預期，即希望通過別人的努力而獲得好處。尤其對於中國來說，股份有限責任公司制度在中國實行時日不長，大多數中小股東們實際上關心的是股市而不是公司，如果再對派生訴訟的原告、資格加以“同時所有權規則”及持股時間、持股市而不是公司，如果再對派生訴訟的原告、資格加以“同時所有權規則”及持股時間、持股數量等嚴格的限制，派生訴訟制度在我國委可能將毫無用武之地。由於原告股東在經過派生訴訟的前置程式後，還要提供費用擔保，僅此一項即可防止濫訴及通謀訴訟，無須從股份的占有量及占有時間上對原告股東加以限制。
二、中國派生訴訟的主體
學報現代公司的巨型公導致股東的高度分散公，公司的成員可能遍及五湖四海，如果以原告所在地法院為管轄法院將會使訴訟成本巨增。更為重要的是，派生訴訟針對的主要是致害董事，如果實行原告就被告原則，當致害董事為數人且分處異地時，會使原告股東疲於異地間的奔波。就此應參照日本商法之規定，對派生訴訟適用專屬管轄，由公司所在地的法院管轄，畢竟訴訟管轄地同時也是公司的內部權力機關所在地，較易取證，能夠解決派生訴訟成本高的難題。
法律後果
在派生訴訟中，由於當事人關係複雜，有名義上的原、被告真正的原、被告之稱，所以派生
訴訟實務而當原告股東敗訴時，原告股東除了要支付巨額的律師費用，還要被告的訴訟費用負責，另外還要承擔公司因應訴而遭受的損失的損害賠償風險。這就使派生訴訟陷入兩難境地，這種嚴重失衡的利益驅動機制令多數股東遠離派生的訴訟，即便對善意的正當的派生訴訟也構成一種嚴重的遏制。為此，許多國家的公司法對原告股東的訴訟費用的規定作了修改。英國普通法在華勒斯泰納訴莫阿二號案的判決中形成了一條原則。原告提起派生訴訟是善意的，那么，該原告股東就應獲得真正的原告——公司的幫助，在公司承擔原告的訴訟費用的前提下進行訴訟，從一定程度上緩解了派生訴訟的僵化局面。另外，在美國普通法中的珀爾曼訴費爾德曼案（1995年）中，法院判決向前支配股東依據是：現在控制公司的人（他們曾向被告支付過控制溢價）不應當分享所、追回的賠償。同樣，如果其在侵權行為中控制著公司，那么法院可以命令無辜的股東按比例地獲得賠償，其理論依據是：應當允許所追回的基金立即轉由侵權行為人控制。這樣，前述當原告股東勝訴時出現的頗具諷刺意味的法律後果得以避免，同時從另一方面鼓勵善意的股東提起派生訴訟。
對惡意的原告股東來說，應不可避免地承擔敗訴的後果。如果確有致害竿為發生，因原告股東對實情不甚了解，僅為了個人利益提起通謀訴訟，一旦敗訴，不但使公司喪失了就致害行為提起訴訟的權利，而且使公司蒙受利益及其聲譽的損害。如果並無致害行為的發生，惡意的訴訟將影響董事的正常工作及公司的正常運營，還將因應訴而遭受損害。參照美、日等國的立法例，此種賠償責任僅適用於惡意提起訴訟的股東，其賠償範圍不僅包括被及公司因參加訴訟而支付的合理費用，還應包括被告及公司因此受到的其他損失。此外，在派生訴訟中可能出現的法律後果包括訴訟和解。派生訴訟程式複雜，長時日、費巨資的訴訟可能會使訴訟雙方兩敗俱傷。如果各方當事人能夠達成和解，將會避免不必要的損失，因為即使原告勝訴，原告為公司而獲得的補償也常常不抵公司所受的損失。但是，為了防止以收買原告股東為目的的秘密和解，避免通謀訴訟，有必要對派生訴訟的和解加以如下限制：（1）由於原告如果以和解的方式結束訴訟，是對其他有訴訟資格的股東訴權的處分，因此應取得其他股東的同意；（2）應經過法院的審查，包括對勝訴的可能性的審查。
由於派生訴訟真正的原告是公司，在勝訴時，損害賠償額應歸於公司而不是原告股東。如果致害人的股份占公司股份的大部分，為避免致害人間接地從公司處獲益，構想以法院裁決的形式剝奪此類人從公司獲益的權利，具體方式應由證券法專家提出建議。應否定將應由致害人獲得的那部分賠償額在“善意”股東們之間分配的看法，防止對公司的“雙重致害”行為的發生。當股東敗訴時，其應承擔的法律責任應以股東的主觀狀態為準判定。如果股東惡意提起派生訴訟，其應對公司因此所遭受的損害負賠償責任，如股東並無惡意，雖致公司損害，亦不負賠償責任。
結語
關於派生訴訟中的其他程式問題及實體問題，中國公司法應借鑑別國如日本、德國及英美 等國優秀的制度，希望能在相互比較、學習的過程中，完善中國的公司法制度。
