主要內容
《美國證據法新解》1、非法取證行為與刑事訴訟法所要求的標準之間的差距；
2、行為人的主觀心理狀態，是過失、故意還是無過失與故意；
3、非法行為的範圍，是貫穿整個取證過程還是僅在某一環節；
4、侵害利益的性質與程度；
5、所獲證據的重要性；
6、案件的性質及其危害手段；
7、行為時的條件；等等。以上因素，並不能單獨決定非法證據的取捨，還需要將其綜合考慮。
證據種類
排除規則一、絕對排除非法言詞證據
中國於1988年加入了《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》 ，並且中國也已有司法解釋明確將非法言詞證據排除出刑事訴訟程式的適用範圍。對於非法言詞證據的排除幾乎成了各國的慣例，並且言詞證據的非法取證，往往包含著對人權價值的極大破壞，所以應嚴格排除。
二、原則排除非法實物證據，但允許一些例外
非法實物證據的採用同樣也伴隨著對人權價值的破壞，原則上也應當排除。但這種破壞有些是比較輕微的，如果全部排除，往往又會極不利於懲罰犯罪這一價值的實現，所以應有一些例外，以保證社會價值均衡地得到實現。可以有以下一些例外，如：因取證時疏忽，缺少某種具體的手續，或因特殊情況未履行某種手續，不侵害犯罪嫌疑人的人身權利或侵害顯著輕微的；非法證據涉及危害國家安全與統一或公共安全等國家社會重大利益的；在緊急狀態下以非法行為所獲的證據，如對正在行兇的歹徒採取的一些緊急措施。
理論根據
排除規則英國普通法上的一般原則是，除自白外，證據取得方法的不適當性與其可采性無關。只要證據與審判中的事項有關，它就是可采的，無論它是以何種方式取得的。但與此同時，在刑事案件中，審判法官傳統上享有排除檢控方提供的可採證據的裁量權，如果該證據在事實裁判者腦中可能產生的對被告人不利的影響大大超過了證據的證明價值。
但是，從十九世紀後期開始，這一傳統開始在美國發生變化。在1886年的一個涉及自我歸罪問題的案件中，聯邦最高法院首次採用了排除規則。聯邦最高法院的理論是，通過排除侵犯被告人憲法權利而獲得的證據，為其提供救濟手段，以加強被告人憲法權利的保障。1914年，在威克斯（weeks）訴合眾國一案中，聯邦最高法院運用該規則否定不合理的搜查和扣押。六年後，聯邦最高法院在一個判例中擴展了該規則的適用，不僅用該規則排除初級證據，而且也用於排除派生的或二級證據。但是，威克斯一案所確立的排除規則並不適用於州法院系統，非法搜查、扣押的證據在各州法院仍可以作為證據使用。1961年在馬普訴俄亥俄州一案中，聯邦最高法院藉助憲法第四修正案明確宣布，排除規則同樣適用於各州法院系統。至此，排除規則在美國聯邦和各州最終得以確立。但與此同時，排除規則以及它背後的理論根據也受到了重大限制。目前的排除規則主要適用於侵犯被告人第四修正案權利進行非法搜查和扣押的情況，其理由也主要限於由憲法第四修正案所保護的財產利益和對隱私權的合理預期。當然，這種界限即使在美國也並不總是一貫而明確的，有時因涉及第五修正案反對自我歸罪特權而排除自白的情況也以排除規則來指稱。
根據美國聯邦最高法院判例及學說，有三個理論依據支持著美國的排除規則：首先，從重視保護財產權益所派生出來的隱私原則，它強調用排除規則來保護公民的隱私權。其次，司法正直化和規範化理論，該理論創立了這樣一個原則，即法院不應該通過利用非法所得的證據而參與違法行為。第三個理論依據，一般被人們稱為威懾理論，該理論主張這樣一個原理：如果法院排除了非法所得的證據，警察就會因為它們的違法而受到懲罰，並使他們將來不敢再進行非法搜查。美國聯邦最高法院在早期的案件中注重的是隱私理論和司法正直化理論，但自馬普訴俄亥俄一案的判決之後，威懾理論即使不是排除規則存在的惟一的理論依據，也是最主要的理論依據。
在非法證據問題上，英國法院沿襲了普通法傳統。不適當取得的證據可采性的判斷標準，是它是否具有相關性。這一可采性的嚴格規則受制於法官排除證據的裁量權，如果證據的採納會對審判的公正性產生不利影響。
在1979年的英國訴桑案以前，在英國曾一度出現了擴大公正原則範圍的趨勢，而在桑案件中，這種趨勢突然被上議院否定了。桑案件對排除規則產生了兩方面的影響：一方面，該案在普通法上確立了在其他地區也被廣為認可的排除證據的權衡標準，即如果證據可能對陪審團產生的不利影響大大高於它的證明價值，那么法官就可以行使排除證據的裁量權。另一方面，上議院宣布排除證據的裁量權的行使是基於證據的“損害”性質，而非基於證據取得的方式，從而否定了法院因證據的取得方式而排除證據的裁量權。英國訴桑案件的判決也許代表了英國法院關心刑事案件中被告人保護的最低點，因為英國的法官甚至不能保有排除非法搜查和沒收得來的證據的選擇權，這顯然不利於被告人的保護。
在認識到桑案件的問題之後，在英國出現了試圖恢復裁量權的各種努力。現在， 《1984年警察與刑事證據法》第78條已經使排除以不當方式取得的證據的裁量權成為更為廣泛的排除不公正證據的成文法裁量權的一部分。該條規定：（1）在任何訴訟中，法庭在考慮到包括證據收集在內的各種情況以後，如果認為採納這一證據將會對訴訟的公正性產生不利的影響，以致於不應將它採納為證據，就可以拒絕將控訴一方所據以提出指控的這一證據予以採納。（2）本條的規定不應對任何要求法庭排除證據的法律規則的適用產生不利影響。該條賦予了更為廣泛的排除控方證據的裁量權，如果“考慮到包括證據取得在內的所有情形”，採納證據將導致不公正審判。這裡，裁量權已不限於排除以不當方式取得的證據，而是延伸到所有會對程式的公正性產生不利影響的證據。根據第78條所規定的法官行使排除裁量權的標準，有以下幾點值得注意：（1）第78條明確規定在權衡證據的採納是否會對程式產生令人難以接受的不公正影響時，可以將證據取得的情形考慮進去，修正了上議院在英國訴桑一案中的決定。在這一點上，第78條擴大了桑案件之後的普通法裁量權的範圍。（2）第78條澄清了該裁量權可以適用於任何控方證據，不限於桑案後的普通法裁量權。（3）由於該條規定法庭可以拒絕採納“指控賴以進行的證據”，法庭可以根據此條排除自白或自認。
在決定是否根據此條排除證據時，法庭必須考慮所有的情形。除了一個籠統的“公正性”標準之外，該條對於如何行使裁量權並沒有給予進一步的指導。對“公正性”的權衡，只能取決於每一個案件的具體情形，這些都不是簡單的司法語言所能澄清的。因此，抗訴法院更願意把這些問題留給審判法官不受約束的裁量權。
毒果理論
毒樹之果在英國，1783年的英國訴沃利克沙爾案件中，法院認定：“供認被當作證據而被採證，或者由於不能採證而被駁回，考慮的是這些供認是否值得相信。”基於這一原則，英國從來就不採用“毒樹之果”理論，而且，那些根據非自願供認而發現的情況是可以採證的，儘管供認本身不能採證。
“毒樹之果”理論既適用於非法的搜查或扣押，也適用於非法的訊問程式。美國的“污染”原則起源於1920年的一個判例。在該案中，聯邦最高法院宣布，禁止以特定方式取得證據的規定的意義在於，這樣取得的證據不僅不能在法庭上使用，而且它根本不能使用。從而通過“毒樹之果”理論首次將排除規則延伸適用至二級的或派生的證據。在創立“污染”原則的同時，該判例還指出了消除污點的途徑，即證明警察的不當行為並非取得這些證據的惟一途徑。這一途徑構成了對“毒樹之果”理論的“獨立來源的例外”。
在將近二十年後的Nardonev.UnitedStates案中，聯邦最高法院確認，即使警察的非法行為與所取得的證據之間仍然存在著邏輯上的因果關係，但如果這種關係已經減弱到足以消除非法行為的污點，那么，二者在法律上就不存在有效的因果關係，法律就可以不要求排除這些證據。這就是所謂的“因果關係減弱”（attenuation）的例外。在另一個為“毒樹之果”原則經常引用的判例WongSunv.UnitedStates案中，聯邦最高法院在從是否存在對非法行為的利用的角度來定義排除派生證據所需要的因果聯繫。
在1975年的布郎訴伊利諾斯州案件中，最初的非法行為與以後取得的證據之間的因果鏈條是否打斷的標準被進一步具體化。聯邦最高法院指出，單純的米蘭達告知尚不能打斷非法逮捕與自白之間的因果鏈條，陳述的自願性也只是一個初步的要求，還必須考慮如下因素：（1）是否作出了米蘭達告知；（2）逮捕與自白相隔時間的長短，如果在逮捕後的很短的時間內就作出了自白，這意味著自白已經被“污染”；（3）介入情形的存在，即是否有另外因素的介入；（4）非法行為的目的和是否蓄意。
具體適用
排除規則（一）提出排除證據請求的資格
在刑事訴訟中，如果以證據的取得違反憲法為由提出排除證據的請求，那么，首先要考慮的問題是，請求人是否是主張非法性並尋求救濟的適噹噹事人。這個問題通常被稱為當事人是否有提出爭議的“資格”問題。
這種資格要求尋求救濟的當事人首先必須對結果存在對抗利益。實際上，在刑事案件中，任何主張對其不利的證據為非法證據的被告人都肯定存在這種資格。除此之外，這種對抗利益還必須建立在侵犯主張人的個人親身權利的基礎上，而不是侵犯第三者的權利。這就是在確定當事人是否有資格提出排除請求時的“個人親身權利”標準。例如，當以憲法第四修正案為理由提出排除主張時，被告人僅以“使用在針對他人的搜查或扣押中收集的證據”為由主張損害是不夠的；他還必須是搜查或扣押的被害人。聯邦最高法院在另一場合解釋道：“該資格規則的基礎在於承認遏制的需要，因此當政府的非法行為將導致對搜查的被害人施加刑事制裁時，排除證據的理由顯得更為充分。”至於誰應該被看作這種理論中的被害人，多年來已成為一個複雜而頗有爭議的問題。聯邦最高法院目前的觀點是，在確定被告人是否具有第四修正案權利主張資格時，根本的問題是被告人爭議的行為是否侵犯了他對隱私權的合理預期。
對於自白的排除很少會發生資格問題，因為現有的證據規則一般只允許自白被採納為針對自白人的證據。但是，如果自白揭示了未知的實物證據的地點，然後該自白在對另一人的審判中被用作證據，就存在這樣的問題。根據“個人親身權利”標準，後一被告人就不能以前一被告人的自白為非法取得為由，主張排除該實物證據。因為即使自白為非法，這裡侵犯的也只是前一被告人的憲法權利，而非後一被告人的“個人親身權利”。
（二）排除請求的提出
在美國的一些州仍然實行“即時異議規則”，要求異議必須在檢控方要出示被告方所主張的非法證據的當時提出。但是，大多數州已經廢止了這一規則，要求異議在審判前以審前排除動議的方式提出。雖然兩種不同的作法各有其存在的理由和不同的政策考慮，但要使排除請求發生預期的法律效果，一個共同的要求就是異議或動議要及時提出。在要求對非法證據出示提出即時異議的司法區，如果沒有及時提出這種異議，那么，在之後的審判過程中或在抗訴時一般就不再考慮後來提出的該異議。同樣，在要求在特定時間內提出排除證據的審前動議的州，一項動議如果直到審判時甚至到審前的某一階段都沒有及時提出，那么一般就不再考慮該動議。不遵守這些要求就視為已經放棄提出異議的憲法權利。
要求排除證據的審前動議在許多司法區都必須書面提出，必須標明被告人要求排除的證據，並詳細註明提出動議的理由。許多司法區還要求提出審前排除動議的被告人列舉出支持該動議的事實，有時甚至還必須附加上被告人書面的宣誓證言，表明被告人已陳述了他所知道的所有支持動議的事實。
（三）非法證據的證明
在提出排除證據的審前動議以後，在為此進行的聆訊中，就存在一個對證據非法性的證明問題。對證據非法性的證明包括兩個方面，即證明責任和證明標準。
在英美證據法中，“證明責任”一語實際上包含了兩種獨立的責任。一種是提出證據責任。如果負有此項責任的一方沒有履行責任，那么法官就作出一個駁回裁定，對該事項將不再作為法律爭議進行考慮，因此提出證據責任有時又被稱作“形成爭點”的責任。另一種責任是說服責任，只有在當事人維持了各自的提出證據責任以後，說服責任才成為關鍵性的問題。如果裁判者在聆訊結束時未能形成心證，那么，對爭議事項必須作出對負有說服責任一方不利的判決。一般情況下，兩種責任總是同時落在某一方當事人的肩上，但在刑事訴訟中，情況並不總是如此。作為一般原則，提出證據的責任總是由被告方承擔，而對於最終的證明責任――說服責任的歸屬，則要具體分析。
對於在第四修正案排除聆訊中處於核心地位的爭點――搜查或扣押的合理性問題，多數州遵循聯邦法院的原則：如果搜查或扣押是在執行令狀，由被告人負證明責任；但是，如果警察在沒有令狀的情況下採取了行動，那么證明責任在警察一方。這種證明責任分配方式一般被解釋為，當警察根據令狀行動時，已經由治安法官對合理根據問題作出了獨立的判斷，由此產生了合法性推定。如果在沒有取得令狀的情況下實施這些行為，包含合理根據的證據只有實施逮捕的機構才能知曉和掌握。但是，某些司法區並不區分有證和無證的情況。有些州把證明責任置於控方，理由是政府是要使用證據的一方，因此應當承擔證據合法取得的證明責任。而有些州則把證明責任置於被告方，對此的解釋是：①動議方應負證明責任；②對於執法官員的行為有一種合法性推定；③相關證據一般都可采，例外應由主張例外者證明；④可以防止以不實的主張浪費法庭的時間。
關於第四修正案排除聆訊中的證明標準問題，美國聯邦最高法院曾在一個判例中作出解釋，“在排除聆訊的證明中，不應施加大於優勢證據的負擔”。不過根據慣例，各州可以根據自己的法律，自由地採用較高的標準。但各州法院在涉及搜查或扣押的排除聆訊中，一般都採用優勢標準，甚至一些在自白的任意性問題上適用排除合理懷疑標準的州也採取這種立場。因為非任意性的自白可能是不可靠的，而非法扣押的物品卻總是可靠的，而且相對於一次典型的無證搜查，在拘禁訊問中，警察更有辦法保存筆錄，更可能提供更高標準的證明。
在某些特定情形下，有些司法區要求適用高於優勢證據的標準。尤其是在檢控方主張搜查是經過同意的或者證據在被告人自願放棄權利的情況下取得時，至少有部分法院認為此時適用“清楚的和有說服力的”標準是適當的。這種情況背後的政策考慮是，當警察很容易地就能控制局面或者編造出某種解釋，而被告人又難以有效地反駁的情況下，就應該適用較高的標準。
限制例外
排除規則排除規則最初的政策考慮是司法正值性和抑制官員的違法行為，但這兩種政策考慮很快合二為一成以抑制為主的理論。隨著這種排除理論上的變化，聯邦最高法院也把該規則的適用範圍限制於“能夠最有效地達到救濟目標的領域”。因此，排除規則不適用於大陪審團訴訟程式、民事訴訟、在刑事訴訟中對證人的證言進行質疑、在聯邦人身保護令程式中對州的定罪提出異議。除此之外，聯邦最高法院還允許警察在實施一次單獨的逮捕時可以搜查被逮捕人的人身；判決逮捕時違反非憲法性的規章附帶扣押的證據具有可采性；限制以非法搜查或扣押為理由對證據提出異議權的資格；允許採納因非法搜查而發現的證人的證言；對於重罪，即使有時間取得令狀，也允許進行無證逮捕。
並且，聯邦最高法院在警察以對方同意為由實施無證搜查方面大開綠燈，不僅允許實施基於第三方同意的搜查（如果政府能證明第三方對房屋享有所有權，或與房屋有充分的聯繫），而且根據一個自以為無權拒絕的嫌疑人的同意，也可以實施搜查。這些適用範圍上的限制，加上排除規則的四個重要的例外，導致聯邦排除規則的適用餘地比起當初大大縮小。
聯邦最高法院創立的排除規則的四個例外包括：獨立來源的例外、“因果聯繫減弱”、“必然發現”的例外和善意的例外。前兩個例外出現於排除規則發展的早期，因此可以看作，尤其是被州立法機關，是在馬普案中被強制推行到各州的實質性規則的一部分。後兩個例外通過於1984年。
在1984年的Nixv.Williams一案中，聯邦最高法院採納了在聯邦法院和州法院系統中盛行的觀點，將“必然發現”的例外適用於排除規則。該例外將那些必然會被合法手段所發現的證據排除出排除規則的適用範圍。因此，該例外經常又被稱作“假設的獨立來源例外”。如果政府能夠證明證據將必然由合法手段取得，那么該證據是可采的。在同一年，聯邦最高法院又在UnitedStatesv.Leon案中創立了“善意”例外。在該案中，官員們靠一項未經證實的告密申請對被告人住處進行搜查的令狀。雖然令狀在沒有合理根據的情況下被簽署，但聯邦最高法院維持了證據的可采性，因為警察對中立的司法官簽署的令狀的有效性的信賴從客觀上來看是合理的。該項例外可以看作是對立法者和公民“不要因為‘純技術性的關係’而放縱罪犯”的呼籲的回應。一些州還從立法上明確，單純的技術性問題，即不影響被告人重要權利的違規行為不足以導致證據的排除。
排除規則的四個例外之間既有聯繫又有區別。一般說來，“獨立來源”的例外、“因果聯繫減弱”和“必然發現”的例外是將二級證據或派生證據排除出排除規則的範圍，而善意的例外是排除初級證據的例外。從各個例外之間的相似性來看，“因果聯繫減弱”的例外和“獨立來源”的例外通常都被看作是對“毒樹之果”理論的限制。“因果聯繫減弱”的例外是官員違法行為和所產生的證據之間的因果聯繫的籠統的、法律上的中斷，它承認因果聯繫實際上的存在，但又宣布這種聯繫已經減弱得或淡化得可以從法律上認為不存在因果聯繫，因此這種因果聯繫的中斷是法律上擬制的。“獨立來源”的例外比“因果聯繫減弱”的例外更為具體。在“獨立來源”的例外中，由於不存在對非法行為的利用，因此從獨立來源得來的證據與非法行為之間因果聯繫的中斷是現實的而不是法律上擬制的。如果說從“因果聯繫減弱”的例外到“獨立來源”的例外是從一般到具體的話，那么，“必然發現”的例外則是更進一步的具體。它與“因果聯繫減弱”例外的相同點是，二者都不是基於事實，而是從法律上宣布消除了污點；它與獨立來源例外的相同點是，二者都不需要利用非法行為發現證據，據此認為證據無污點。“必然發現”的例外背後的政策考慮是，即使沒有非法行為，證據仍然能夠被合法地發現。因此，這種“假設的獨立來源的例外”不過是獨立來源例外的一個子系統。
沒有非法行為，證據仍然能夠被合法地發現。因此，這種“假設的獨立來源的例外”不過是獨立來源例外的一個子系統。
刑法術語(二）
| 刑法的解釋是指對刑法規範含義的闡明。為什麼必須對刑法作出解釋，主要基於兩點理由：其一是刑法規範具有抽象、原則的特點，為準確理解其含義，便於正確適用，則需要作出解釋；其二是刑法規範具有穩定性的特點，而現實生活具有多變性，為了在規範內容允許下使司法活動適應變化了的客觀情況，需要對某些條文賦予新的含義。 |
