外國法的確定
正文
當一國的國際私法指示某一法律關係應適用某一外國法時，所發生的對該外國法的內容應怎樣予以確定的問題。這個問題同對外國法性質的看法有關。現代各國國際私法對外國法的性質的看法，可以分為兩類：①認為外國法是事實，而不是法律；②認為外國法和內國法一樣，也是法律。認為外國法是事實 採納這種觀點的，有法、英、美、意等國的國際私法。按照尚未完全一致的法國判例，外國法律規則是一個“事實因素”，所以法國法官無須知悉，而須由當事人主張和證明。證明外國法內容的證據，通常是外國法律家所作的證明書，稱為“習慣證明書”。如果當事人不主張適用外國法，或主張而未能證明，就適用法院地法。英國法院不僅把外國法，包括大英國協各成員國法，甚至把蘇格蘭法，都認為是事實，須當事人主張和證明，方可適用。美國26個州採用的1936年《關於法院知悉外國法的統一法》，雖把美國各州法律列為美國法院應予知悉的法律，從而無須當事人證明，但美國各州法把外國法作為法院應予知悉而無須證明的例子不多；規定法院應知悉外國法的少數州法，一般也規定了一些前提條件。例如紐約州法在經過1962～1963年的法律改革以後，規定法院對外國法的知悉，以滿足三個條件為前提：①當事人須向法院提出申請；②申請須向法院提供足夠的資料；③申請人須將申請通知對方。
認為外國法是法律，並認為法官應依職權予以調查持這種觀點的，有德國、荷蘭和奧地利等國的國際私法。1877年德國《民事訴訟法》第293條規定:“外國現行法、習慣法和條例,只在法院不知的限度內,需要證明。為調查這些法律，法院不為當事人所提出的證據的限制；法院得利用其他資料,並為達到這種利用的目的,得命令為必要的行為。”1949年以後，德意志聯邦共和國法務部在現有資料可以依據的範圍內，對德意志聯邦法院提供關於外國法的情報。德意志聯邦共和國駐外領事館和外國駐該國使領館也提供這種情報。德意志聯邦法院的有些判決則依據該國法學研究機關，特別是設在漢堡的馬克斯·普朗克外國和國際私法研究所和設在慕尼黑的法律比較研究所所提供的情報，或國際私法專家所提供的關於外國法的諮詢意見,確定外國法的內容。1978年6月15日奧地利《關於國際私法的聯邦法》第3條規定:“應予適用的外國法應依職權並按其原有的效力範圍予以適用”;第4條第1項規定:“外國法應依職權予以調查。為此可以使用的方法，包括當事人的合作，聯邦法務部的情報和專家的意見。”
外國法的內容經過調查而未能確定時，可以或者適用與該外國法屬於同一法系的法律，例如，對比利時的一個民法規定的內容不能確定時，適用法國民法的相應規定；或者作為最後的補救辦法，適用法院地法。上述奧地利國際私法第4條第2項也規定：“外國法雖經重大努力未能在合理期間內查明時，應適用奧地利法。”
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