作者：梁慧星
[摘 要]：近來，個別法理學教授對正在制定中的物權法發難，指責物權法草案起草人“奴隸般抄襲資產階級的法律”。無論你辯解說“沒有抄襲”，或者“沒有奴隸般抄襲”，均將陷於被動。因此，要反駁個別法理學教授的責難，必須後
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[論文正文]：近來，個別法理學教授對正在制定中的物權法發難，指責物權法草案起草人“奴隸般抄襲資產階級的法律”。無論你辯解說“沒有抄襲”，或者“沒有奴隸般抄襲”，均將陷於被動。因此，要反駁個別法理學教授的責難，必須後退一步，探討包括物權法、契約法在內的中國民法本身，究竟從何處來、向何處去？
如所周知，中國歷史上的中華法系，並無現今民法、刑法、程式法這樣的法律領域的劃分，各種社會關係，均由同一法律調整，即學者所謂“諸法合一”。歷代封建統治者均重視法典編纂，產生過唐律、明律、清律等傑出的法典，其內容多屬於刑法規範。其中雖有規定民事生活關係的條文，如戶、婚、錢債等，也以採用刑罰制裁為限，實質上仍屬於刑法規範。一般民事生活關係，主要由習慣法調整，並無現今所謂民法。根本原因，在於漫長的封建社會中，統治者推行“重農抑商”的經濟政策，自給自足的自然經濟始終占居主體地位，商品生產和商品交換被限制在狹小的範圍，且在政治上實行專制主義統治，個人自由、平等、權利、義務等觀念無由發生，不具備近現代民法產生和發展的基本條件。
現今中國民法，非中華本土所產，是從外國民法繼受而來。在歷史上，維新派人士最早建議繼受外國法律。1898年1月29日，康有為在《上清帝第六書》中指出，西方列強攫取我領事裁判權，藉口是“我刑律太重而法規不同”，建議設立“法律局”，“采羅馬及英、美、德、法、日本之律”，制定“民法、商法”等“我夙無”的法律。在另一篇奏摺《請開制度局議行新政折》中，康有為說：“若夫吾國法律，與萬國異，故治外法權，不能收復。且吾舊律，民法與刑法不分，商律與海律未備，尤非所以與萬國交通也。”其所謂“與萬國交通”，猶今之所謂“與國際接軌”。
中國自甲午戰敗，日漸陷於被帝國主義列強肢解瓜分之絕境，有識之士提出各種救國方策，均未奏效。統治集團內部帝、後黨之間，關於應否變法，意見相左。至1900年，因八國聯軍攻占北京，促使朝野上下達成共識：中國要富強，非全恃堅甲利兵，非進行法制改革、學習西方法律制度不可！1901年西太后頒布上諭，實行“新政改革”。1902年，光緒皇帝下詔：“參酌外國法律，改訂律例”。1907年委派沈家本、俞廉三、英瑞為修律大臣，設立修訂法律館，主持起草民刑法典。沈家本通過到日本考察的侍郎董康，邀請日本東京控訴院判事松岡義正、帝國大學刑法教授岡田朝太郎、司法省事務官小河滋次郎、帝國大學商法教授志田鉀太郎來華，協助起草法典，並在京師法律學堂擔任教習。中國之繼受外國法，於茲揭幕。
1908年民法典起草正式開始。由日本學者松岡義正負責起草總則、債權、物權三編，由留法歸來的陳錄和留日歸來的高種、朱獻文三人負責起草親屬、繼承兩編。至1910年底，民法典起草完成，名為《大清民律草案》，包括總則、債權、物權、親屬、繼承五編，總計1569條。其概念體系、編制體例及前三編內容，系參考德國民法典和日本民法典。《大清民律草案》於1911年進入審議程式，未及正式頒行，清王朝即被辛亥革命所推翻。這一次民法起草的重要意義在於，將大陸法系特別是德國民法的概念體系引入中國，由此決定了中國近現代民法的基本走向。
中華民國成立後，北洋政府仍設修訂法律館，繼續進行法典起草。乃以《大清民律草案》為基礎，予以增刪修改，於1925年完成《民國民律草案》，仍為總則、債權、物權、親屬、繼承五編，共1745條。其中債權編改動較多，採用了瑞士債務法的一些原則和制度。這部法典草案，亦未正式頒行。但法務部曾經發布通令，指示各級法院於裁判民事案件中，可將該草案條文作為條理（法理）引用。這一從外國繼受而來的民法，從此開始在中國民事裁判實踐中發揮其作用。
1927年4月國民黨領導的南京國民政府成立，次年12月設立立法院，由胡漢民擔任院長，主持法典編纂。1929年1月，立法院設立由傅秉常、焦易堂、史尚寬、林彬、鄭毓秀五人組成的民法起草委員會，並聘請司法院院長王寵惠、考試院院長戴傳賢及法國人寶道（Padoux）擔任顧問，以何崇善為秘書，胡長清為纂修，於同年2月1日開始編纂民法典。 至1930年12月26日，民法典各編相繼完成，並正式頒布施行，名為《中華民國民法》。包括總則、債、物權、親屬、繼承五編，共29章，1225條。是中國歷史上第一部民法典。
順便提及，在中國法律文獻中，與羅馬法上的jus civile 一語對應的，有“民律”和“民法”兩個名詞。據學者俞江考證，“民律”一詞，是1880年同文館翻譯《法國律例》時自創；“民法”一詞，是從日本引進，最早見於黃遵憲著《日本國志》（1887年）。從19世紀90年代起的三十年間，“民律”、“民法”兩詞並存，交替使用。第一次草案和第二次草案，均稱“民律”而不稱“民法”，而1930年的《中華民國民法》，用“民法”一詞取代“民律”，遂使“民律”一詞逐漸退出法律文獻，最終成為法制史上的“死詞”。
百餘年前，中華民族在遭受帝國主義列強侵略，面臨亡國滅種的危及關頭，毅然決定拋棄中華法系，以大陸法系的德國民法為藍本起草法典，完全出於自主抉擇、主動繼受。其所以不採英美法系，純粹由於技術上的理由。大陸法系與英美法系，雖無優劣高下之分，但英美法是判例法，不適於依立法方式予以繼受。我們今天談論繼受大陸法，不能不注意一個基本事實：大陸法系各國當初之加入該法系，均屬於主動繼受法國民法或德國民法的結果。德國著名學者耶林有言：羅馬曾三次征服世界！第一次以軍事，第二次以宗教，第三次以法律。唯有第三次，即因各國主動繼受羅馬法而最終形成氣勢磅礴的大陸法系，是和平的、不流血的。而英美法系的形成截然不同，現今英美法系各國，除英國本土外，其當初之加入該法系，均屬於被占領、被征服和被殖民之結果，是流血的、非和平的。
中國之繼受外國法，在大陸法系中選擇德國民法，是因為德國民法制定在後，其立法技術及法典內容，被公認為較法國民法進步。大陸法系民法，其立法體例有“民商分立”與“民商合一”之分。《大清民律草案》和《民國民律草案》均仿法、德民法，采“民商分立”，於民法典之外，將另行制定商法典。因義大利學者摩坦利尼（motanelli）首倡“民商合一”，得到各國學者贊同，瑞士民法、泰國民法和蘇俄民法均采“民商合一”。因此，經國民黨中央政治會議第183次會議審議通過立法院院長鬍漢民的提案，決定采“民商合一”。因此《中華民國民法》屬於“民商合一”的法典。1949年中華人民共和國成立，我中央人民政府明令廢除“國民黨六法全書”（即“民國六法”），使這一民法典僅限於在台灣地區生效（下稱我國台灣地區民法）。
新中國從1954年開始起草民法典，至1956年12月完成第一部《民法草案》，分為總則、所有權、債、繼承四編，共525條。因此後發生“整風”、“反右”等政治運動，致民法起草工作中斷。這一民法草案，是以1922年的蘇俄民法典為藍本。例如，模仿其編制體例，將親屬法排除在民法之外；拋棄“物權”概念而僅規定“所有權”；不使用“自然人”概念而用“公民”概念代替；僅規定訴訟時效而不規定取得時效；片面強調對社會主義公共財產的特殊保護，等等。這一民法草案表明，中國民事立法，由此前繼受德國民法，轉而繼受蘇聯民法。
新中國建立後，在整個法律界開展對“舊法”觀點的批判，以前的民法教材均遭廢棄，大學法律系直接採用蘇聯民法教材，請蘇聯專家授課。直到1957年才出版了新中國第一部民法教材，即由中央政法幹校編著的《中華人民共和國民法基本問題》。這一民法教材，是在參考蘇聯民法理論的基礎上編寫的，表明中國民法由此前繼受德國民法，改為全面繼受蘇聯民法。但蘇聯民法也是從德國民法繼受而來，由此決定了中國民法始終未脫離大陸法系中的德國法系。現今的中國民法、中國台灣地區民法和日本民法、韓國民法，均繼受德國民法的概念體系和編制體例，被稱為“東北亞的德國法系”。
1962年，中國在經歷三年自然災害和“大躍進”所造成的嚴重經濟困難之後，調整經濟政策，重新強調發展商品生產和商品交換，於當年開始第二次民法起草。至1964年7月，完成《民法草案（試擬稿）》。起草人設計了一個既不同於德國民法也不同於蘇俄民法的編制體例，僅分三編：第一編“總則”、第二編“財產的所有”、第三編“財產的流轉”。一方面將親屬、繼承、侵權行為等重要內容排除在法典之外，另一方面又不適當地將預算關係、稅收關係等納入法典，且一概不使用“權利”、“義務”、“物權”、“債權”、“所有權”、“自然人”、“法人”等法律概念。這一草案，集中反映行政經濟體制的本質特徵和經濟思想上的錯誤傾向，並受國際國內政治鬥爭的影響，企圖既擺脫蘇聯民法的影響並與資產階級的法律徹底劃清界限。
導致這次民法起草失敗的直接原因，是1964年開始的政治運動。而深層次的原因，是當時實行單一公有制為基礎的計畫經濟體制，整個經濟生活的運行，依賴於行政權力、行政手段和指令性計畫，不存在真正的商品交換關係，缺乏民法存在的社會經濟條件。 1964年起在全國範圍內開展的“社會主義教育運動”（簡稱“四清”），至1966年發展為“文化大革命運動”。“文化大革命”期間，各級人民法院、檢察院和公安機關被撤銷，稱為“砸爛公、檢、法”，整個國家陷入無政府狀態。這一次民法起草留下的深刻教訓是：在民法立法上，拒絕對外國民法的繼受，盲目追求所謂中國特色，即使不是不可能的，也是不可取的。
中國在經歷十年“文化大革命”之後，國民經濟瀕臨崩潰的邊緣，中共十一屆三中全會毅然決定“改革開放”，發展社會主義商品生產並向市場經濟轉軌，民法的地位和作用開始受到重視。1979年11月成立民法起草小組，至1982年5月起草了《民法草案（一至四稿）》。《民法草案（第四稿）》，包括8編，43章，465條。其編制體例和內容，主要參考1964年的蘇俄民法典和1978年修訂的匈牙利民法典。此後，立法機關考慮到經濟體制改革剛剛開始，社會生活處在變動之中，一時難以制定一部完善的民法典，決定改採先分別制定單行法，待條件具備時再制定民法典的方針。迄今已經形成以民法通則統率契約法、擔保法、婚姻法、收養法、繼承法等民事單行法及公司法、票據法、海商法、保險法、證券法等商事單行法的民法體系。
以民法通則和各民商事單行法構成的現行民法體系，對於保障自然人和企業的民事權利，規範市場交易秩序，維護社會公平正義和促進社會主義市場經濟發展，發揮了極重大的作用。但民法通則畢竟不能代替民法典的地位和作用，因許多重要的、基本的民法制度的欠缺，不能適應市場經濟和社會生活對法律調整的要求。中國要建設法治國家，當然要制定自己的民法典。1998年3月，立法機關決定恢復民法典起草。按照當時的計畫，分為三步：第一步，制定統一契約法，實現市場交易規則的統一和現代化；第二步，制定物權法，實現有形財產歸屬關係基本規則的完善和現代化；第三步，制定民法典，實現整個民法的現代化。
第一步已經實現，統一《契約法》已於1999年頒布施行，《經濟契約法》、《涉外經濟契約法》和《技術契約法》同時廢止。第二步，制定物權法始於1998年，1999年產生社科院專家草案，2000年產生人民大學專家草案，2001年產生法制工作委員會的正式草案，經2002年12月人大常委會第一次審議，2004年10月第二次審議，2005年6月第三次審議，同年7月在媒體公布徵求修改意見，10月經過第四次審議。今年還將進行第五次、第六次審議，計畫提交2007年3月的全國人大大會通過。
中國之繼受外國民法，迄今已逾百年。此百年繼受過程，可劃分為三期：從20世紀初至40年代末為第一期，其繼受目標是大陸法系的德國民法，其立法成就是《中華民國民法》；從20世紀50年代初至70年代末為第二期，因為政治經濟體制和意識形態的原因，將繼受目標轉向蘇聯民法，兩次民法起草均以失敗告終；從20世紀70年代末開始為第三期，可進一步區分為前期（80年代）和後期（90年代以來）。前期仍主要繼受蘇聯民法和東歐社會主義國家民法，其立法成就是《經濟契約法》和《民法通則》；後期主動調整繼受目標，轉向主要繼受市場經濟已開發國家和地區民法，其立法成就是統一《契約法》。
1981年頒布的《經濟契約法》，是在《民法草案（第四稿）》契約編的基礎上制定的，受到蘇聯民法和經濟法理論的強烈影響。1985年的《涉外經濟契約法》，為適應對外開放和發展國際商事貿易的需要，其結構和內容主要參考英美契約法和《聯合國國際貨物銷售契約公約》，是中國民法繼受英美法和國際公約之濫觴。1986年的《民法通則》，是以《民法草案（第四稿）》總則編為基礎制定的，主要參考1964年的蘇俄民法典和1978年修訂的匈牙利民法典。特別值得注意的，是統一《契約法》。
為了適應發展現代化市場經濟的要求，實現交易規則的統一及與國際接軌，1993年開始起草統一《契約法》，於1999年3月15日獲得通過。起草人在《契約法立法方案》中確定的“指導思想”是：“從中國改革開放、發展社會主義市場經濟、建立全國統一的大市場和與國際接軌的實際出發”，“廣泛參考借鑑已開發國家和地區成功的立法經驗和判例學說，並與國際公約和國際慣例協調一致”。這部法律採用了典型的德國民法的概念體系，許多原則和制度直接采自德國民法、日本民法和中國台灣地區民法，一些重要的制度直接采自《國際商事契約通則》（PICC）、《聯合國國際貨物銷售契約公約》（CISG）和英美契約法。
統一《契約法》直接采自德國民法、日本民法、中國台灣地區民法的制度不勝枚舉，例如，締約過失（第42、43條）、附隨義務（第60條2款）、後契約義務（第92條）、同時履行抗辯權（第66條）、不安抗辯權（第68、69條）、債權人代位權（第73條）、債權人撤銷權（第74條）、承包人優先受償權（第286條），等等。但統一《契約法》將違約責任原則從過錯責任改為嚴格責任（第107條），及所規定的預期違約（第94條第2項、第108條）、強制實際履行（第110條）、可預見規則（第113條）、間接代理（第402、403條）等制度，則是主動繼受《聯合國國際貨物銷售契約公約》（CISG）、《國際商事契約通則》（PICC）和英美契約法的結果。
統一《契約法》表明，中國對外國民法的繼受，已呈現出繼受目標“多元化”的現象。即在維持大陸法系的德國民法概念體系的基礎上，廣泛參考借鑑已開發國家和地區成功的立法經驗和判例學說，兼采英美法系的靈活制度，並著重與國際公約和國際慣例協調一致。統一《契約法》施行以來，受到法官、律師和社會各界的肯定，被外國學者稱為最先進的法律。正在制定中的物權法草案，也大體符合這一“多元繼受”取向：採用了典型的德國民法的概念體系，其物權變動模式兼采法國民法的“債權合意主義”和德國民法的“登記生效主義”，主要內容參考借鑑德國民法、法國民法、日本民法和我國台灣地區民法、我國澳門地區民法，也有直接繼受英美財產法的制度，如建築物區分所有權等。
由上可知，中國民法是由外國民法繼受而來。因繼受外國民法，在中國創立了一個嶄新的民法體系和一個民法學科，使中國的法官、律師採用了德國式“邏輯三段論”的思維模式，並使中國的法律制度可能與國際接軌。改革開放以來的民事立法，不過是這一法律繼受過程的繼續。自統一《契約法》始，中國對外國民法的繼受，從“單一繼受”轉向“多元繼受”，使中國民法呈現“多元複合”的色彩。可以預見，這種“多元複合”的色彩，在將來的中國民法典上必定會更加顯著和突出，將形成為中國民法之所謂“中國特色”！
最後要說明的是，在中國民法話語系統中，所謂“繼受”一語，特指一個國家自主決定、自主選擇、採用某個外國的法律制度。改革開放以來，不稱“繼受”而代之以“參考借鑑”，其含義亦大致相同。質言之，無論“繼受”或者“參考借鑑”，皆謂從當時的中國實際出發，自主選擇、採取、引進外國法律制度，為我所有、為我所用。俗稱“拿來主義”。個別法理學教授，無視中國民法是從外國民法繼受而來的歷史事實，無視“從中國改革開放、發展社會主義市場經濟、建立全國統一的大市場和與國際接軌的實際出發”，“廣泛參考借鑑已開發國家和地區成功的立法經驗和判例學說”的立法“指導思想”，指責物權法草案起草人“奴隸般抄襲資產階級的法律”，當別有其居心在！
