商標顯著性（DISTINCTIVENESS OF TRADEMARK）
什麼是商標顯著性
顯著性是商標法上最為重要的概念，同時又是意義十分含混的術語。各種文獻在涉及顯著性問題時常常不加區分地混用不同的詞語，而同一詞語在不同語境下往往又可作不同的理解。
顯著性是指商標所具有的標示企業商品或服務出處並使之區別於其他企業之商品或服務的屬性。作為商標保護的“靈魂”和商標法正常運行的“樞紐”，商標顯著性一直以來都受到理論和實務界的特別關注。
商標顯著性的劃分
（1）構成商標的符號要素為自創無含義的單詞或詞組、或由動物卡通造型或通過特殊手法表現出的形態的，則屬於強商標，例如使用在“冰櫃”上的“海爾”商標、使用在“彩色膠捲”上的“柯達KODAK”。商標的固有顯著性不僅體現在其符號要素的內容上，還體現在符號要素的表現形式上。以文字商標為例，其固有顯著性不僅體現在字詞組合上，還體現在其表現形式上即含有一定設計成份的字型或者組合形式，如特殊字型、手寫體（含簽名）等。一般而言，商標固有顯著性越強，獲得特殊保護的可能性越大。
（2）構成商標的符號要素為普通有含義的單詞或詞組、或者由某類商品上常見圖形、或由自然界動物的常見形態的，則屬於弱商標，例如使用在“葡萄酒”上“長城”商標、使用在“酒”上的“草原”商標。
（3）如果商標由不具備顯著性的符號構成則不成其為商標，只是符號。
商標顯著性的認定
“商標的顯著性一般是相對指定的商品和服務而言的，這一原則不言而喻。”判斷某一標誌是否具備顯著性不能抽象地進行，而應該考慮其擬附著之商品或服務。標誌所具有的觀念或含義與標記對象即商品或服務不能有直接的相關性，或者只有很小的、間接的關聯。同時，判斷某一標誌是否具有顯著性的主體並非商標局的審查員或法官，而是相關市場上的普通消費者。普通消費者在日常購物時將某一標誌認同為商標，該標誌就具備顯著性，普通消費者通常將商標標誌作為一個整體看待而不會審視標誌的細部，他或她擁有合理的相關知識並具備合理的謹慎程度，而且其注意程度將隨商品或者服務種類的不同而不同。作為商品經濟發展的產物，商標制度完全取決於具體的市場，商標使用的背景決定一切。
顯著性存在一個程度問題，凡是達到最低限度之顯著性要求即具備固有顯著性的標記都可以註冊為商標。事實上商標顯著性的程度往往遠遠超過這一標準。因此，在一般情況下，只要某一標誌不存在明顯的瑕疵，顯著性是可以推定的。在實踐中，“商標顯著性的判斷一般採用反證法，即排除某些不得作為商標使用、不得作為商標註冊的標誌。”從立法上看，各國商標法有關顯著性規定的大部分內容都屬於禁止性條款，即直接將那些不合格的標誌排除在商標保護之外。就學術研究而言，“顯著性商標之構成，既不易由正面予以明確界定，則由反面加以剖析，將更有助於商標是否具備顯著性要件之認定。”顯著性是動態的、可變的，本來不具有顯著性的標記可能會因為長久的使用而具備了顯著性，反之，一個本來具備顯著性的標記也會由於使用不當喪失顯著性。這就涉及到獲得顯著性問題。
在實踐中，常常會產生這樣的誤解。認為競爭者沒有使用的辭彙往往具有顯著性．而競爭企業頻頻使用的詞則不可能具有顯著性。但實際情形卻並非如此。首先，競爭者並未使用某一辭彙的事實並不影響該辭彙的描述或顯著屬性。例如，有一種血壓計，可以像手錶一樣戴在手腕上。歐洲Matsushita公司在申請將“血壓表(blood pressure WATCH)”註冊為血壓計商標時指出，沒有任何一家競爭企業使用“血壓表”商標，因而這個詞語具備顯著性。但協調局審查員和抗訴委員會最終駁回了該申請。競爭企業並未使用某一辭彙的事實只與判斷該詞是否屬於通用名稱相關。但對於固有顯著性的判斷則不產生任何影響。其次，競爭企業也在使用某個詞的事實並不足以推翻其 著性。有人曾經指出“mail”在許多報紙的名稱中司空見慣，對於商標所有人而言，該詞語不具備獨特性，因此“THE MAIL”商標就不足以將其所有人的報紙與其他報紙區別開來。但這論斷最終還是被駁回，理由是獨特性本身並不是顯著性的先決條件。
總之，某一商標是否具備顯著性，應該根據個案具體情形進行判斷，並無放之四海而皆準的鐵則。
商標顯著性之強弱及其區分意義
商標顯著性強弱的區分理論源自美國。該理論根據商標固有顯著性（識別性）的不同，將商標做強商標（strong mark）和弱商標（weak mark）的區分，只有強商標才能獲得聯邦註冊，即只有商標本身具有顯著性或者商標所有人證明其商標已取得第二含義（secondary meaning），該商標才可能獲得在主註冊簿（Principal Register）上的註冊。強商標包括三種即臆造性商標（fanciful marks）、任意性商標（arbitrary marks）和暗示性商標（suggestive marks）。以文字商標為例，所謂臆造性商標，是指構成商標的單詞或者字母組合在詞典上沒有任何含義。例如，“Exxon”（標準石油公司的商標）本身沒有描述任何事物，且沒有任何含義。但是，並非所有由自創詞構成的商標都屬於臆造性商標，有些詞的在構成方式和發音上讓消費者認識到某種含義。如使用在“果醬和果凍”等商品上的“Breadspred[sic]”商標，它會使消費者認為構成對其使用商品質量特點的描述，即果醬可以塗抹（spread）在麵包（bread）上，因此該商標不屬於臆造性商標。所謂任意性商標，是指構成商標的單詞或者單詞組合在詞典上有固定含義，但與其指定的商品或者服務無關。例如，使用在“網際網路搜尋引擎”上的“Yahoo！”商標[筆者註：Yahoo（雅虎）為我國消費者所熟悉的著名網站之一，該詞含義為人形獸；雅虎，後指有野獸習性的可惡的人、人面獸心的人。使用在“蘇格蘭酒精飲料”上的“Black & White”（黑與白）商標。所謂暗示性商標，是指對其使用商品的性質或者質量具有影射或者暗示作用的商標。例如，“Roach Motel”（蟑螂 汽車旅館）商標暗示了但未直接描述其使用商品“昆蟲捕捉器”的功能：“Rain Dance”（雨 跳舞）商標雖然沒有直接描述其使用商品“汽車蠟”，但它暗示了“蠟將使雨水遠離汽車”的功能。弱商標的常見形態有描述性商標（descriptive mark）、地名商標（geographic mark）和姓氏商標（family names，surname）。所謂描述性商標，是指僅僅描述了其使用商品的功能、質量、成份等特點的商標。例如，“Vision Center”（視覺中心）僅僅描述了可以購買眼鏡的場所。所謂地名商標，是指描述了商品產地或者服務提供場所的商標。例如，“San Francisco Bay Club”描述了該健康樂部位於聖弗朗西斯科海灣附近。為了取得聯邦註冊和禁止他人使用，該商標所有人就必須證明消費者通過該商標能夠區分該俱樂部與其他位於聖弗朗西斯科海灣附近的俱樂部。姓氏商標就是以普通姓氏作為商標，如使用在“色拉味調味汁”的“Newman’s Own”商標。對於此類商標，美國專利局不予核准註冊，除非申請人能夠證明該商標已經通過使用取得第二含義，其理由在於可能有眾多人同時使用相同的姓氏，允許一個人對姓氏享有商標權，會對其他人帶來不公平的後果。強商標與弱商標是理論界的劃分，美國專利局（PTO）的審查員在商標審查中並不使用這一術語，而是採用美國商標法上規定的“固有顯著性”（inherently distinctive）和“僅具有描述性”（merely descriptive）等術語。此種分類是以商標與其使用商品或者服務的關係為標準，認為凡本身就具備識別性的商標都屬於強商標，而本身不具有識別性、只有通過使用取得第二含義後才能獲得註冊的商標屬於弱商標，較好地解決了商標的可註冊性問題，值得借鑑。
我國《商標法》沒有區分商標顯著性的強弱，但在行政規章中出現了“商標的獨創性”的表述[見已廢止的《馳名商標認定和管理暫行規定》第11條],“獨創性”作為法律辭彙本是著作權法對作品的要求，即受著作權法保護的作品必須具有獨創性。“顯著性”則是商標法對一個標記可以用作商標註冊的要求，即申請註冊的商標應當具有顯著特徵，便於識別。因此，在商標立法採用“商標的顯著性”的表述更為妥當，現行《馳名商標認定和保護規定》第11條已修正為“顯著性”。商標的顯著性可以進一步分為兩個層次，一是商標標記本身所固有的顯著性，即商標文字、圖形或者圖文組合或者表現形式以及立體商標構造的顯著性。二是通過使用取得的顯著性，即因商標知名度的提高使商標顯著性獲得提升。“商標的獨創性”是指第一層含義上的商標顯著性，有顯著性的商標不一定具有獨創性。如使用在“葡萄酒”上的“長城”商標具有顯著性，但不具有獨創性，而使用在“冰櫃”上的“海爾”商標既具有顯著性，也具有獨創性。
商標顯著性與創造性、獨處性比較
美國學者曾經指出，“顯著性對於商標，就好比新穎性之於專利、獨創性之於作品。”僅就強調顯著性的重要意義而言，這一說法十分準確。儘管如此，在專利授權條件中，真正有資格與商標顯著性相提並論的並非新穎性而是創造性。新穎性只是要求專利技術是現有技術中所沒有的，創造性則更進一步，要求其並非顯而易見。例如，《歐洲專利公約》就規定：“如果考慮到現有技術，一項發明對於本專業技術人員不是顯而易見的，應認為是具有創造性的發明。”著作權法中的“獨創性”則是指，作品系由作者獨立完成而不是對其他任何作品的複製。按照美國法院的解釋，獨立完成是指“作品包含了某種獨特的東西，即使在筆跡中它也能夠表現出其獨特之處。而一件極低水平的藝術品中也存在某種不可約減的東西，這就是獨立完成。”也就是說，作品必須具備最低限度的創造性。儘管由於歷史文化或技術發展水平的差異，各國法律對創造性或獨創性的具體要求存在或大或小的區別，但就創造性或獨創性作為專利授權或著作權保護之前提條件而言，世界各國則基本保持一致。
創造性或獨創性是對專利技術或作品本身的要求，而正如上文所述，顯著性對商標標誌並無實質性要求。我國台灣地區“行政法院”曾多次對“特別顯著”即顯著性進行解釋，對於我們正確理解顯著性或許不無借鑑意義：“所謂特別顯著，系指商標本身具有特殊性，並指可與他人商品之商標有所不同者而言。”“特別雲者，系指商標本身具有特別性而言；顯著雲者，系指得以與他人之商品辨別者而言。”“所謂‘特別’系指商標本身具有與眾不同之特別性，能引起一般消費者之注意而言；所謂‘顯著’，系指依一般生活經驗加以衡酌，其外觀、稱呼及觀念，與其指定使用商品間之關係，足資藉以與他人商品相區別，亦即有商品商標識別適應性者而言。”以上各種解釋只是要求商標“具有特殊性”、“與他人商標有所不同”、“能夠引起消費者注意”，實際上沒有設定任何門檻。當然，在實踐中，簡潔醒目、便於記憶有利於提高商標的顯著性，這些特性有助於對該品牌感到滿意的顧客重複購買。儘管如此，平淡無奇、缺乏獨創性或想像力並不構成商標缺乏顯著性的證據。
但在實踐中，各國商標主管機構還是會不時偏離正確的顯著性標準，以缺乏獨創性或創造性為由駁回企業的商標註冊申請。例如，歐盟內部市場協調局抗訴委員會就曾駁回將“MULTI 2’NI”標誌註冊為各種工具和配件之商標的申請，理由是申請者對這些常用辭彙的組合未表現出任何想像力，因而顯得平淡無奇。同樣，歐盟初審法院即便在承認商標不需要具備獨創性或者體現設計者的想像力之後，依然以“缺乏最低限度的想像力為由裁定”CINE ACTION”這一標誌對於包括電影放映和出租業務在內的系列服務而言缺乏顯著性。而在另一個案例中，歐盟內部市場協調局以平淡無奇和缺乏獨創性為由駁回將商務標語“美不在年輕而在得體”註冊為商標的申請，抗訴委員會則發回其重審，並指出：“該標語並非平淡無奇，而是符合‘美容哲學’的一種說法。”不難看出，協調局對商標顯著性的理解固然存在偏差，抗訴委員會為發回重審所提出的理由也並不恰當，因為平淡無奇對於商標註冊並非致命的缺陷。倒是法國的一家法院對顯著性的認識更為深刻，它明確指出，商標權並非建立在創造的基礎之上。事實上，缺乏獨創性或創造性對於商標而言，根本不成其為缺陷。
固有顯著性與獲得顯著性
固有顯著性與獲得顯著性是傳統理論中最重要的概念，但最近有學者明確指出：“固有顯著性與獲得顯著性概念帶來的困惑多於其解決的問題。”這一論斷或許不無偏頗之處，但也絕非空穴來風，在此先作簡要分析，詳細探討有待另文。
按照宜於獲得商標保護的適格程度，傳統理論將各種標誌分為五種類型：(1)通用名稱、(2)描述性辭彙、(3)暗示性辭彙、(4)隨意辭彙和(5)臆造辭彙。其中，暗示性、隨意和臆造辭彙均具備固有顯著性，而描述性辭彙和通用名稱則由於與所標示商品之間過強的關聯。不具備固有顯著性。所謂具備固有顯著性是指商標標誌不能被合理地理解為是對其所附著產品的描述或裝飾，消費者會自動將這種標誌視為產品出處的表征，因而，可以直接註冊為商標，如海爾冰櫃、蘋果電腦和健力寶飲料就分別屬於臆造、隨意和暗示商標；而對產品的性質、產地、成分等進行直接描述或者可被合理地視為產品裝飾的標誌則不具備顯著性，不得註冊為商標。其中，描述性或裝飾性標誌經過長期使用如果被消費者認可，產生了標示產品出處的第二含義或者次要含義，則獲得了商標法所要求的顯著性，傳統理論又稱獲得顯著性為“顯著性的擬制”。如五糧液白酒、兩面針牙膏和青島啤酒。
事實上，“從現代語言學的視角來看，任何含義對於詞語而言都不可能是‘固有的’，詞語的意義只能是社會交往的產物。”商標作為一種商品語言，也不例外。沒有天生的商標，即便是具備固有顯著性的標誌在註冊或使用之初，也不可能立即自動被消費者認同為商標。商標的顯著性只有通過商品行銷於市或憑藉廣告宣傳等手段才能真正獲得。從這個意義上講，商標不可能天生就具備顯著性，顯著性只可能是後天獲得的。
同時，必須注意到，固有顯著性只是從否定或者消極方面描述了標誌與其標示對象之間的關係，從邏輯上講，下定義不能採取否定的方式。事實上，某一標誌與特定商品或服務之間沒有關聯或者關聯較弱，並非該標誌發揮標示與區分作用的充分條件，甚至連必要條件也不是，因為本不具備固有顯著性的描述性辭彙在獲得“第二含義”後也可以發揮標示與區別的作用。因此，所謂固有顯著性至多只能算是商標獲得顯著性的有利條件，獲得顯著性才是真正的顯著性，而不是什麼擬制，對商標強度起決定作用的正是獲得顯著性。
對於上述觀點，國外法律文獻也多有論述，美國反不正當競爭法重述就強調指出：商標固有顯著性的高低“對商標強度而言並不是決定性的，因為，商標強度最終還是取決於潛在消費者將該標誌與特定出處聯繫的程度。”一些司法意見也表現出類似傾向：“儘管從技術上講，JBJ是一個強商標，但在商業實踐中，它卻不過是一個弱商標，這是由於消費者實際上幾乎沒有意識到這一商標。”“有關某一商標具備固有顯著性的裁決並不能保證該商標是一個強商標，因為固有顯著性並不能保證該商標在市場上具有很強的顯著性。”這就說明，固有顯著性對商標實際所具備的顯著性的影響微乎其微。
實際顯著性與潛在顯著性
在商標保護的實踐中，顯著性不可能像算術一樣嚴格量化。“某一標誌在什麼時候具有強的顯著性，不可能作出一般的描述，比方說，通過設定一個百分比，當視某一標誌為商標的消費者達到該百分比時，該標誌就具備了顯著性。”很明顯，如果市場上所有的消費者都意識到某個商標所標示的是相關產品的製造者或服務的提供者，則該商標是強商標，相反，如果沒有人認為該標誌具有上述功能，則它根本不具備顯著性。
儘管如此，在現實中並不存在可以量化為具體百分比的分界點，低於這一分界點，本來具有顯著性的商標就不復具有顯著性。對於那些人們平常很少購買而且使用壽命長的商品或者服務，一般消費者只是偶爾光顧這類市場，在有此需要之前，人們根本不會關注該類商品或服務。而另外一些品牌的商品或服務則對整個社會都有很大影響，即便是那些根本沒有購買需求的人也對其充分關注。因此，即使要確定一個量化的分界點，分界點的具體百分比也應該因商品或服務種類而異，這就使得這種量化不具有現實的可操作性。
因此，試圖對顯著性進行量化混淆了兩個概念：其一，社會公眾對某一商標的實際認可度；其二，某一商標在相關市場上標示產品或服務來源的能力。對某一商標的實際認可度常常可以通過市場調查量化，而商標標示商品或服務來源的能力則難以量化，因為它同時包含了實際和潛在的標示能力。因此，實際的認可度並非衡量某一標誌區分產品能力的尺度。
可見，顯著性又可以分為實際顯著性與潛在顯著性。對此我國學者也有論述：“商標的區別性或識別性，也就是能夠起到區別作用的特性，這種區別作用應該僅僅理解為一種可能，並不一定需要現實生活中實際具備。”實際顯著性很低的商標卻可能有著很高的潛在顯著性，實際顯著性往往代表著商標實際的市場認可度，潛在顯著性則不過是被認可的可能性。這樣一來，潛在顯著性似乎等同於固有顯著性，實際顯著性則仿佛對應於獲得顯著性。實際上卻並不盡然，固有顯著性很低的商標如 CocaCola和Microsoft這些本來具有描述性的標誌也可以成為強商標，因而具有很高的潛在顯著性，事實上也擁有了很高的實際顯著性。潛在顯著性能否充分實現，主要取決於商標所有人市場行銷能力和強度，而與商標標誌本身的屬性關係不大。這樣看來，企業最初對商標的選擇和設計並不如人們所想像的那樣重要。當然，實際顯著性與獲得顯著性之間則確乎可以劃等號。
