簡介
任意訴訟擔當，是指實體法上的權利主體或法律關係主體以外的第三人，經權利義務主體的授權，以自己的名義，為他人的利益或代表他人的利益，以正噹噹事人的地位行使訴訟實施權從而提起訴訟，主張一項他人享有的權利或他人法律關係所發生的爭議，法院判決的效力及於原來的權利義務主體或法律關係主體的情形。在任意訴訟擔當中，原來不是實體法上的主體或法律關係主體以外的第三人是訴訟擔當人，原來的權利主體或法律關係主體則是被擔當人。任意訴訟擔當分為法律規定的任意訴訟擔當和擴大適用的任意訴訟擔當兩種情況。法律明確規定的任意的訴訟擔當，是指根據法律的規定，對某些特定類型的訴訟可以由實體的利害關係人授權他人實施訴訟，也就是法律明確允許一定類型的案件可以由他人進行訴訟擔當。法律規定的任意的訴訟擔當最典型的形式是日本的選定當事人訴訟形式。擴大適用的任意訴訟擔當，則是指只要有固有的值得保護的利益並得到權利主體的授權，第三人就可以以自己的名義主張他人的權利進行訴訟。任意訴訟擔當理論的意義在於使本來沒有訴權的人能夠起訴或應訴，使本來不合格的當事人成為合格當事人，但訴訟標的的實體權利義務仍存在於直接利害關係人之間。而當事人適格擴張理論則為民事訴訟正噹噹事人與民事主體的分離提供了理論支撐。
任意訴訟擔當的理論分類
對任意訴訟擔當進行類型化研究的目的無非在於尋求限制任意訴訟擔當適用範圍的標準。然而，由於任意訴訟擔當理論研究深度還遠遠不足以得出一個絕對明確的對任意訴訟擔當適用範圍進行限制的標準，因此，目前有關任意訴訟擔當的類型化研究都無法達到其預期的目的。儘管如此，對任意訴訟擔當的類型化探討有利於深化對任意訴公擔當的認識，對於尋求相對明確的限制標準具有積極功效。
儘管德國經典民事訴訟法學教科書沒有對任意訴訟擔當進行類型化研究，但德國學者對訴訟實施權的理論劃分有助於任意訴訟擔當的類型化。在德國，依權利人和訴訟實施權人之間的關係，訴訟實施權可以分為排他性的訴訟實施權和競合的訴訟實施權。前者也稱為有既判力延伸的訴訟實施權，是指權利人不能通過自己起訴或者應訴，而只能通過訴訟實施權人實施訴訟；後者也稱為無既判力延伸的訴訟實施權，是指訴訟實施權人與權利人都擁有訴訟實施權。這一類型化的價值在於前者對訴訟實施權人作出的裁判對權利人產生拘束力，而後者對訴訟實施權人作出的裁判對權利人沒有拘束力，即在權利人主張自己的權利時不能受既判力延伸的阻礙。（295-296）具體到任意訴訟擔當，可以將其分為排他性的任意訴訟擔當和競合性的任意訴訟擔當。從理論上來說，基於“一次性”解決糾紛的理念，任意訴訟擔當原則上為排他性的任意訴訟擔當。然而，結合我國的司法實踐，競合的任意訴訟擔當並非不存在，《最高人民法院民事審判庭關於中國音樂著作權協會與音樂著作權人之間幾個法律問題的復函》（1993年9月14日）所確立的任意訴訟擔當即為競合的任意訴訟擔當，因為該復函指出“音樂著作權人在其著作權受到侵害而音樂著作權協會未提起訴訟或者權利人認為有必要等情況下，依法仍有權提起訴訟”。之所以允許競合的任意訴訟擔當存在，其理由在於：競合性的任意訴訟擔當有利於權利人控制訴訟擔當人道德風險和業務能力風險以避免訴訟擔當人不行使、或者不妥當行使訴訟實施權給權利人帶來“有權利，無救濟”的局面。但是，競合性的任意訴訟擔當有可能給對方當事人帶來不必要的訴累，不符合訴訟經濟原則，因而也應當受到一定的限制。日本原來的通說認為，原則上不允許當事人進行任意的訴訟擔當，但又認為，當權利歸屬主體存在正當業務上的必要而將管理處分的權能授予第三人時，應當允許任意訴訟擔當。（254）隨後，關於對任意訴訟擔當適用範圍的限制問題，日本民訴法學界出現了福永說和中野說二分天下的局面。福永說是由福永有利教授所倡導的肯定說，該說認為，任意的訴訟擔當可以分為“為了訴訟擔當人利益的任意訴訟擔當”和“為了權利主體利益的任意訴訟擔當”兩種情形。對於第一種情形，由於訴訟擔當人對於他人的權利關係的訴訟實施具有自己的固有利益時，應當允許其進行任意的訴訟擔當；對於第二種情形，則應該進一步區分對待，只有當訴訟擔當滿足“訴訟擔當人被賦予包括訴訟實施許可權在內的全括性管理權”以及“訴訟擔當人現實且密切地參與到作為訴訟標的之權利關係的發生及其管理之中”（也即“訴訟擔當人對於該權利關係的參與達到‘等於或超越權利關係主體對於該權利關係了解’的程度”）之要件時，才允許其進行任意訴訟擔當。中野說是由中野教授所倡導的否定說，該說認為，只有在“若是不予承認任意的訴訟擔當，實際上權利歸屬主體就難以起訴或進行訴訟實施，而且有可能使自己權利無法獲得有效保護”的場合，才可以允許當事人進行任意訴訟擔當。（254-257）綜上所述，日本學界對任意訴訟擔當的適用範圍的限制標準主要存在著以下兩種觀點：第一，根據訴訟實施人與訴訟標的關係將任意訴訟擔當區分為“為了訴訟擔當人利益的任意訴訟擔當”和“為了權利主體利益的任意訴訟擔當”兩種類型，並只對第二種類型進行一定的限制（其限制標準為“訴訟擔當人對於該權利關係的參與達到‘等於或超越權利關係主體對於該權利關係了解’的程度”）。第二，不區分任意訴訟擔當的種類，一律適用“若是不予承認任意的訴訟擔當，實際上權利歸屬主體就難以起訴或進行訴訟實施，而且有可能使自己權利無法獲得有效保護”的嚴格標準。
我國民訴法學者對任意訴訟擔當的類型化進行了研究。肖建華教授主張，根據法律許可的情況，將任意訴訟擔當分為法律規定的任意訴訟擔當和擴大適用的任意訴訟擔當。法律規定的任意訴訟擔當，是法律明確允許一定類型案件可以由他人進行訴訟擔當。擴大適用的任意訴訟擔當，則是解決多數人訴訟以外的其他形式的訴訟擔當。[3]本文同意肖建華教授的分類，將任意訴訟擔當類型化為法律規定的任意訴訟擔當和擴大適用的任意訴訟擔當。其中，後者指在法律沒有明文規定也沒有明文禁止的情況下，當事人自行決定適用訴訟擔當制度的情形。對法律規定的任意訴訟擔當的正當性論證主要在立法的過程中進行；而對擴大適用的任意訴訟擔當的正當性論證主要在司法過程中進行。
基於法治原則，結合日本中野教授的學說，我們認為可以進一步將擴大適用的任意訴訟擔當區分為“為了訴訟擔當人利益的擴大適用的任意訴訟擔當”和“為了權利主體利益的擴大適用的任意訴訟擔當”兩種類型。對於第一種類型，訴訟擔當人對於訴訟標的具有自己固有的利益，即該訴訟擔當人對於訴訟結果具有的利害關係並非是基於訴訟實施權的授予行為或者其基礎法律關係行為而產生的利害關係，而是在受讓訴訟實施權之前，對訴訟結果就享有利害關係。對於這種類型的任意訴訟擔當的適用範圍的限制應當說沒有特定的標準，而只能要么由立法者結合社會發展需要進行價值衡量，並按照立法表決規則和表決程式將其上升為法定訴訟擔當或者法律規定的任意訴訟擔當；要么由司法者結合實際情況進行價值衡量，並按照司法表決規則和表決程式作出具體的抉擇，也就是說需要法官本著嚴格限制任意訴訟擔當適用範圍和避免出現“無救濟權利”或“得不到及時救濟的權利”之間進行個案的價值衡量，妥當地行使其自由裁量權進行具體情況具體分析，並通過判例逐步形成特定類型，從而使得司法形成社會公共政策的功能得以發揮。對於第二種類型，由於在絕大多數情況下可以通過委託訴訟代理人、訴訟第三人等制度大致等值地實現任意訴訟擔當制度所追求的目的，因此，為了防範適用任意訴訟擔當制度所固有的風險，原則上應禁止“為了權利主體利益的擴大適用的任意訴訟擔當”的適用。當然，在“若是不予承認任意的訴訟擔當，實際上權利歸屬主體就難以起訴或進行訴訟實施，而且有可能使自己權利無法獲得有效保護”，並且“訴訟擔當人對於該權利關係的參與達到‘等於或超越權利關係主體對於該權利關係了解’的程度”的情況下，允許任意訴訟擔當制度則是值得肯定的。（注釋1：從應然層面來分析“若是不予承認任意的訴訟擔當，實際上權利歸屬主體就難以起訴或進行訴訟實施，而且有可能使自己權利無法獲得有效保護”的情況下訴訟擔當應當由法律規定為法定的訴訟擔當或者法律規定的任意訴訟擔當。因而理論上，我們也同意禁止“為了權利主體利益的擴大適用的任意訴訟擔當”的觀點。）
二、實定法中任意訴訟擔當的制度類型
（一）代表人訴訟中的任意訴訟擔當
我國《民事訴訟法》第54、55條規定了代表人訴訟制度。由於代表人是由眾多一方當事人推選出來的，所以，其代表多數人實施訴訟的權能仍然是基於多數人的授權而享有的，這種訴訟擔當是法律規定的任意訴訟擔當。[4]但是，代表人訴訟並不是一種特定的訴訟類型，而只是所有訴訟類型在特定情況下的訴訟方式。（注釋2：《民事訴訟法》規定，一方人數眾多達10人以上的共同訴訟，可以由當事人推選代表人進行訴訟。但是，在立法、司法實踐中，代表人訴訟則受到嚴格的限制。這一點跟對任意訴訟擔當制度的適用範圍加以限制的理念不謀而合。限制代表人訴訟的典型就是在規範性法律檔案中明確其適用範圍，從而排除其他情形的適用。例如，《水污染防治法》第88條第1款規定，因水污染受到損害的當事人人數眾多的，可以依法由當事人推選代表人進行共同訴訟。最高法院《關於審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]6號）第四條第1款規定，農戶成員為多人的，由其代表人進行訴訟。《關於審理農業承包契約糾紛案件若干問題的規定（試行）》法釋（[1999]15號）第4條規定，共同承包人數眾多的，應當推選代表人進行訴訟。共同承包人推選不出代表人的，由人民法院提出代表人名單，要求共同承包人協商，協商不成的，由人民法院在共同承包人中指定代表人。《適用意見》第47條規定，個人合夥的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。個人合夥有依法核准登記的字號的，應在法律文書中註明登記的字號。全體合伙人可以推選代表人；被推選的代表人，應由全體合伙人出具推選書。）因此，將代表人訴訟放在此處加以論述是為了體系性研究的必要，而不是意味著其和下文將要探討的其他訴訟類型具有相同的分類標準。
我國學者通說認為代表人訴訟就是任意訴訟擔當的典型，但是，結合最高人民法院《關於〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《適用意見》），我們認為，對代表人訴訟作出任意訴訟擔當的唯一認定未免過於倉促。《適用意見》第60條的規定，依民訴法第54條規定，當事人一方人數眾多在起訴時確定的，可以由全體當事人推選共同的代表人，也可以由部分當事人推選自己的代表人；推選不出代表人的當事人，在必要的共同訴訟中可由自己參加訴訟，在普通的共同訴訟中可以另行起訴。第61條規定，依民訴法第55條規定，當事人一方人數眾多在起訴時不確定的，由當事人推選代表人，當事人推選不出的，可以由法院提出人選與當事人協商，協商不成的，也可以由法院在起訴的當事人中指定代表人。據此，當事人推選或者法院與當事人協商都可以看作是當事人授予代表人訴訟實施權的行為，但是，對於法院指定代表人的做法則很難理解為任意訴訟擔當，因為訴訟擔當人的訴訟實施權不是來源於實體權利人的授權，而是來源於法院的職權行為。我們認為，對於由法院在起訴的當事人中指定代表人的代表人訴訟，在本質上理解為法定訴訟擔當更為妥當，因為其訴訟實施權與破產管理人的訴訟實施權在來源上具有一致性——法院按照法律的規定，依職權行為指定訴訟擔當人。而民訴法學界對破產管理人屬於法定訴訟擔當人的結論並不存在爭議，因此，由法院在起訴的當事人中指定代表人的代表人訴訟認定為法定訴訟擔當也就順理成章。
此外，最高人民法院《關於審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]6號）第4條第2款規定了農戶訴訟代表人的確定順序：（一）土地承包經營權證等證書上記載的人；（二）未依法登記取得土地承包經營權證等證書的，為在承包契約上籤字的人；（三）前兩項規定的人死亡、喪失民事行為能力或者因其他原因無法進行訴訟的，為農戶成員推選的人。也就說，在前兩項情況下，訴訟代表人並不是基於司法解釋的明文規定，而不是基於當事人的意志，因此，將這兩種情形理解為法定訴訟擔當相對於理解為任意訴訟擔當要妥當些。
最後，我國法院對代表人訴訟的裁判文書習慣於將當事人表述為，“××（代表人）等××人（名單附後）”，在這種方式下，訴訟代表人在本質上只是成為被代表人的訴訟代理人而不是訴訟擔當人，因為被代表人仍然是以自己的名義而不是以代表人自己的名義作為原告或者被告進行訴訟。因此，就此而言，我國的代表人訴訟只是帶有任意訴訟擔當的色彩，但並不是典型的任意訴訟擔當。
綜上所述，我國的代表人訴訟制度具有多種情形，有的需要運用法定訴訟擔當理論來加以解釋，而有的則需要運用任意訴訟擔當理論加以闡述。因此，不宜將代表人訴訟一刀切地認定為任意訴訟擔當的適用情形。
（二）許可使用中的任意訴訟擔當
依據我國法律規定，商標權、專利權、著作權、品種權的權利人以及商業秘密的持有人可以通過許可使用的方式來利用其智慧財產權或商業秘密。所謂的許可使用是指智慧財產權人或者商業秘密持有人將自己的權利（包括利益，下同）以一定的方式、在一定的地域和期限內許可他人使用的行為，其方式有普通許可、排他許可、獨占許可三種。獨占實施許可，是指讓與人在約定許可實施權利的範圍內，將該權利僅許可一個受讓人實施，讓與人依約定不得實施該權利；排他實施許可，是指讓與人在約定許可實施權利的範圍內，將該權利僅許可一個受讓人實施，但讓與人依約定可以自行實施該權利；普通實施許可，是指讓與人在約定許可實施權利的範圍內許可他人實施該權利，並且可以自行實施該權利。我國相關立法和司法解釋將這三種不同方式取得實施權的被許可人是否享有關涉該權利/權益侵權的訴訟實施權分別作了不同的規定，概括成一句話就是：獨占被許可人擁有獨立的訴訟實施權、排他被許可人擁有補充的訴訟實施權、普通被許可人具有相當的訴訟實施權。（注釋3：參見最高法院《關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2002]32號）第4條、《關於審理侵犯植物新品種權糾紛案件具體套用法律問題的若干規定》（法釋[2007]1號）第1條、《關於審理不正當競爭民事案件套用法律若干問題的解釋》（法釋[2007]2號）第15條、《關於對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》（法釋[2001]20號）第1條第2款。《關於全國部分法院智慧財產權審判工作座談會紀要》也指出，智慧財產權民事糾紛案件的起訴人，可以是契約當事人，權利人和利害關係人。利害關係人包括獨占、排他許可契約的被許可人、依照法律規定已經繼承或正在繼承的智慧財產權中財產權利的繼承人等。）具體來說，在發生權利/權益被侵害時，獨占使用許可契約的被許可人可以向人民法院提起訴訟；排他使用許可契約的被許可人可以和權利人共同起訴，也可以在權利人不起訴的情況下，自行提起訴訟；普通使用許可契約的被許可人經權利人明確授權，可以提起訴訟。
由於獨占被許可人是唯一的權利使用人，並且獨占許可人已經從獨占許可費用中得到對價。因此，在獨占使用期限內，針對該權利的侵權行為，獨占被許可人是適格的實體當事人。但是，許可人依然可以基於其產權向法院提起停止侵權行為的不作為之訴，也可以提起賠償由於侵權行為導致的獨占使用範圍外或者獨占使用期限外的損失。因此，我們認為，法律及司法解釋里所謂的“起訴”僅指提起索賠之訴，對於不作為之訴，權利人也有權起訴。
排他被許可人則是除權利人以外唯一能夠使用該權利的人，其期待利益較為明確，因為在簽訂排他許可契約時，排他被許可人對權利人使用該權利的情況有較為明確的了解，其期待利益就是除了權利人以外的所有市場份額。因此，法律有必要確認其訴訟實施權。但是由於權利人本身既是產權人，又是使用人，從常理上說，權利人更有保護其權利的動力，也因距離證據較近更有利於訴訟的順暢進行。但不可否認的是，在特殊情況下，權利人基於其他更為有利的考量而不積極行使訴訟實施權必然導致被許可人的合法權益得不到救濟，因此，必須賦予訴訟實施權。當然，排他被許可人訴訟實施權源於其實體權利，因而，排他被許可人的實體權利的邊界劃定了其訴訟標的和訴訟請求的範圍，即排他被許可人不能請求侵權人賠償因侵權行為給權利人所造成的損失部分。至於權人就該部分損失提起的損害賠償訴訟能否適用任意訴訟擔當制度，法律沒有明文規定。考慮到權利人可以利用代理制度發揮任意訴訟擔當制度所追求的功能，故我們傾向於否認這種情況下適用任意訴訟擔當制度。
由於權利人隨時都可能將權利許可於任何第三方（包括現實侵權人），因此，普通被許可人不具有明確的期待利益，也不好說侵權行為與普通被許可人的“損失”之間具有必然聯繫。此外，從司法技術上講，普通被許可人也無法證明其減損的利益與他人的侵權行為之間具有因果關係，即使賦予其訴訟實施權也沒有太大的意義。然而，事實告訴我們，由於普通被許可人在特定的地域範圍內實施該權利，對在該特定領域的侵害該權利行為有更為清晰的了解，對證據的收集也更為快捷，因此，認可權利人之間的任意訴訟擔當具有正當性。當然，這種情況下的損害賠償訴訟的賠償額是以權利人的損失，而不是普通被許可人的損失來計算的。這就是典型的法律規定的任意訴訟擔當。綜上所述，我們認為，無形財產被許可人的訴訟實施權的來源各不相同：獨占被許可人、排他被許可人基於實體管理權、處分權而成為適格的實體當事人；而普通被許可人則是基於任意訴訟擔當制度的適用而成為適格當事人。
（三）合夥事務中的任意訴訟擔當
我國《民法通則》第34條第2款確立了合夥負責人制度，（注釋4：合伙人可以推舉負責人。合夥負責人和其他人員的經營活動，由全體合伙人承擔民事責任。）但是並沒有明確個人合夥的當事人能力，也沒有明確合夥負責人在訴訟活動中是其他合伙人的訴訟代理人還是形式的當事人等問題。1987年最高法院在《關於審理經濟糾紛案件具體適用〈民事訴訟法（試行）〉的若干問題的解答》中指出，對於在經濟體制改革中出現的合夥組織與他人發生經濟糾紛訴訟時，有字號的，以其依法核准登記的字號作為訴訟主體。1988年最高法院在民法通則司法解釋第45條吸收了這一精神，並進一步明確區分了起字號的合夥和未起字號的合夥，規定前者以字號為當事人，並以合夥負責人作為訴訟代表人；後者以全體合伙人為當事人，並由合伙人自行推舉訴訟代表人。（注釋5：起字號的個人合夥，在民事訴訟中，應當以依法核准登記的字號為訴訟當事人，並由合夥負責人為訴訟代表人。合夥負責人的訴訟行為，對全體合伙人發生法律效力。未起字號的個人合夥，合伙人在民事訴訟中為共同訴訟人。合伙人人數眾多的，可以推舉訴訟代表人參加訴訟。訴訟代表人的訴訟行為，對全體合伙人發生法律效力。推舉訴訟代表人，應當辦理書面手續。）在第一種情況下，合夥組織具有獨立於合伙人的當事人資格，並以合夥負責人為訴訟代表人，而這種訴訟代表人的確定是由法律明確規定的，因此屬於法定的訴訟擔當。（注釋6：不可否認的是，從另一個角度來分析，如果將合伙人推選合夥負責人的行為視為包含訴訟實施權的授予在內的實體、程式概括性授權，也可以將此種情況下視為任意訴訟擔當的適用結果。本文所採取的觀點是，當事人推選合夥負責人的行為只是實體性的授權行為，而不包括授予訴訟實施權等程式性授權行為。因為我們認為，對於個人合夥來說，人合性要遠遠超過資合性，以合伙人還是合夥組織作為當事人只是名義不同而已，此時的任意訴訟擔當的目的無非免除其他合伙人親自參加訴訟之繁瑣，而免除親自涉訴的實現途徑並非只有任意訴訟擔當制度，還可以為訴訟代理制度。因此，從本質上來說，我們反對這種情況下的任意訴訟擔當，進而否認推選合夥負責人的行為包含訴訟實施權的授權行為。但是，基於司法解釋又明文規定合夥負責人是訴訟擔當人，因此我們只能將其理解為法定訴訟擔當。）在第二種情況下，合夥組織沒有獨立於合伙人的當事人資格，由全體合伙人作為當事人，並可以推選訴訟代表人參加訴訟，適用人數確定的代表人訴訟，而此時的認訟代表人是基於實體權利義務人的意志產生的，因此屬於任意訴訟擔當。
然而，《適用意見》第47條卻規定，個人合夥的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。個人合夥有依法核准登記的字號的，應在法律文書中標明登記的字號。全體合伙人可以推選代表人；被推選的代表人，應由全體合伙人出具推選書。在這種背景下，個人合夥完全喪失了當事人能力，而只能由全體合伙人作為適格當事人，並可以適用人數確定的代表人訴訟（屬於任意訴訟擔當）。司法解釋對合夥組織的當事人資格問題出現了如此重大的改變值得學者反思其正當性。1997年《合夥企業法》仍然沒有明確合夥企業的訴訟主體地位。基於目的解釋的需要，結合該法第26條第2款的規定，有學者認為，“按照合夥協定的約定或者經全體合伙人決定，可以委託一個或者數個合伙人對外代表合夥企業，執行合夥事務”屬於全括性授予管理權的情形，而基於合夥企業的運行規則，合夥事務執行人顯然也是現實且密切地參與到對合夥企業或財產的管理中。在此種情況下，承認合夥執行人以自己的名義進行訴訟，從方便權利人實現實體權益的角度，不失為一個合理的選擇。（138）合夥企業並不等同於個人合夥，合夥企業屬於商事合夥，其具有很強的組織性。對於我國來說，至少可以將合夥企業作為《民事訴訟法》第49條規定的“其他組織”而享有當事人能力，合夥企業執行人在訴訟中所起的作用相當於法人的法定代表人，其行為直接視為合夥企業的行為，無須通過任意訴訟擔當理論加以解釋。
綜上所述，我們認為，合夥負責人在當前的司法解釋框架內，可以基於全體合伙人的授權而成為形式當事人；（注釋7：當然，此種情況的合夥負責人屬於只享有部分權利的人為整體權利人實施訴訟。參見[德]羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德著：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第287-290頁。）而合夥企業在訴訟活動中起著類型法定代表人的作用。
（四）團體訴訟中的任意訴訟擔當
1、德國的團體訴訟
團體訴訟（verbandsklage）是一種賦予某些團體訴訟主體資格和團體訴權，使其可以代表團體成員提起、參加訴訟，獨立享有和承擔訴訟上的權利、義務，並可以獨立作出處分的專門性制度。傳統的德國團體訴訟是以維護團體的共同權益或整體利益為本旨的停止侵害之訴或撤銷之訴，有制止和預防保護的功能。法院針對該團體的判決效力雖不能直接及於團體的每一個成員，但該團體的成員卻可以援引該判決對抗團體訴訟的被告。（151）德國規定團體不作為之訴制度的法律主要有《反不正當競爭法》、《不作為之訴法》、《反限制競爭法》、《實用新型法》以及《商標法》等。傳統的團體訴訟並不需要權利人的授權，而是基於法律的明文規定而享有片面的訴訟實施權，並且團體的訴訟實施權與其成員的訴訟實施權屬於競合的訴訟實施權，彼此並不相互排斥，因而，團體訴訟並不會對個人的訴權造成侵蝕。
然而，在消費者保護法和不正當競爭法領域裡，廣泛地存在著擴散性利益的損害。受害人由於損失不大而缺乏進行訴訟的動力，而傳統的團體訴訟模式也不允許團體提起積極給付之訴。這嚴重的限制了公益訴訟的發展，因而近些年來，德國立法者一方面通過示範性訴訟來彌補傳統團體訴訟之不足；另一方面改革團體訴訟制度，有限制地許可公益團體接受受害成員的授權而提起積極索賠之訴。2004年8月8日，德國立法者在《反不正當競爭法》中，引進了利潤窮盡之團體訴訟（skimming-off action），但是敗訴風險由團體獨立承擔，而勝訴所獲得的利潤則歸國家所有，因該制度缺乏激勵機制而倍受德國學者批評。此外，立法者為避免被告重複賠償而規定，如果被告在團體訴訟中吐出所有利潤之後被法院判處賠償消費者個人損失的話，那么，被告可以要求返還該賠償金，這一機制導致了繁重的行政負擔，也增加了法律的不確定性。在德國的利潤窮盡之團體訴訟里，團體的訴訟實施權和私人的訴訟實施權之間存在著主輔關係，也就是說私人受害人享有獨立的訴訟實施權，而團體享有補充性的訴訟實施權。團體提起窮盡利潤之訴的理論基礎在於法律的明文規定，即不屬於法定的訴訟擔當、任意訴訟擔當、信託或者訴訟信託，而在於法律賦予了其實體管理權，基於實體管理權而實施的訴訟模式。其訴訟實施權對私人受害人的訴訟實施權構成補充，從而窮盡違法經營者所獲得的所有利潤，使非法經營者喪失違法經營的經濟動機，從而促進市場經濟的健康發展，因而具有公益性。
可見，德國團體訴訟包括傳統的不作為之訴和新型的窮盡利潤之訴兩種模式。但是，提起團體訴訟的團體擁有獨立於私人受害人的法定訴訟實施權。德國學者對該訴訟實施權的法理基礎有訴訟擔當說、不作為請求說、起訴義務說、民眾訴訟說等不同觀點。我們認為，儘管在不作為之訴中團體的訴訟實施權和私人受害者的訴訟實施權之間是並行關係，而在窮盡利潤之訴中則是主輔關係，但是，作為這兩種團體訴訟基礎的訴訟實施權都是基於法律規定而獨立地享有爭訟標的實體管理權，當然地享有相應的訴訟實施權。首先，團體訴訟並不是基於訴訟擔當而產生訴訟實施權。因為訴訟擔當的訴訟結果當然地對實體權利人產生拘束力，而德國團體訴訟中則不然，私人受害者可以自行訴訟，而不受團體訴訟裁判的拘束。其次，團體訴訟不是基於信託而產生訴訟實施權。因為實體權利人並沒有將實體權利信託給團體，而且實體權利人可以以自己的名義起訴。再次，團體訴訟不是基於訴訟信託而產生訴訟實施權。儘管說，團體訴訟具有公益性，可以適用訴訟信託，但是，由於實體權利人並沒有將實體權利信託給團體，也可以自行訴訟而不受團體訴訟的影響。最後，我們認為，德國團體訴訟的理論基礎在於團體基於法律的規定而享有的獨立於個體權利人的社會事務管理權、處分權。
綜上所述，團體訴訟原告起訴時，並非受團體會員的委託而訴訟，是原告自己主張自己的實體權利而訴訟，故與擔當訴訟有別。與團體訴訟原告遭敗訴判決時，是以原告之訴無理由而駁回其訴，非以不合法為駁回其訴的判決理由。
2、我國台灣地區的團體訴訟
我國台灣地區解決多數人訴訟的傳統模式為選定當事人訴訟。但是，近年來，為了解決擴散性小額利益糾紛的訴訟問題，我國台灣地區2003年修改其“民事訴訟法”時，增訂第44條之1至第44條之4分別規定以公益社團法人為主體的團體訴訟和以受損害之當事人為主體的團體訴訟，這就是其一般法規定。此外，在“消費者保護法”、“證券投資人及期貨交易人保護法”中對團體訴訟進行了詳盡的規定，這就是其特別法規定。從整體上來說，我國台灣地區的團體訴訟可以區分為不作為之訴和損害賠償訴訟。
（1）不作為之訴
我國台灣地區團體訴訟中的不作為之訴不同於德國團體訴訟中的不作為之訴。德國注重團體訴訟實施權和個體訴訟實施權的競合性，針對團體訴訟所作出的生效裁判並不對其成員產生拘束力，團體訴訟實施權的理論基礎在於其實體社會事務管理權。我國台灣地區並沒有過分地強調團體訴訟實施權的獨立性，並認為團體訴訟實施權的本質是個體訴訟實施權的法定移轉，因而團體訴訟實施權的理論基礎在於法定訴訟擔當。我國台灣地區“消費者保護法”第53條規定，消費者保護官或消費者保護團體，就企業經營者重大違反本法有關保護消費者規定之行為，得向法院訴請停止或禁止之。這就是許可設立三年以上、經消費者保護委員會評定優良、置有消費者保護專門人員，並且社員人數五百人以上之社團法人或者登記財產總額新台幣一千萬元以上之財團法人提起不作為之訴的法律依據。
（2）損害賠償訴訟
台灣地區的損害賠償訴訟不同於德國的窮盡利潤之訴，主要體現在以下幾個方面：第一，訴訟實施權的理論基礎不同。前者團體訴訟實施權的基礎在於受害成員的訴訟實施權的移轉；而後者團體訴訟實施權的基礎則在於法律賦予團體的社會事務管理權。第二，既判力主觀範圍不同。前者的訴訟行為僅對授權的成員產生既判力；而後者的訴訟行為不對任何成員產生既判力，只是成員可以援引團體訴訟裁判來對抗團體訴訟的被告。第三，風險承擔主體與成果享有主體不同。前者的訴訟風險由授權成員承擔，訴訟成果歸授權成員享有；而後者的訴訟風險由團體承當，訴訟成果歸國家所有，即後者缺乏激勵機制。第四，訴訟安定性不同。前者不會因為成員個體對團體訴訟的被告另行起訴而破壞訴訟安定性；後者則可能因為成員個體對團體訴訟的被告行使訴訟實施權從而破壞團體訴訟的程式安定性。
具體來說，我國台灣地區“消費者保護法”第50條第1項規定，“消費者保護團體對於同一之原因事件，致使眾多消費者受害時，得受讓二十人以上消費者損害賠償請求權，以自己名義，提起訴訟。消費者得於言詞辯論終結前，終止讓與損害賠償請求權，並通知法院”；而“證券投資人及期貨交易人保護法”第28條第1項前段規定，“保護機構為維護公益，於其章程所定目的範圍內，對於造成多數證券投資人或期貨交易人受損害之同一證券、期貨事件，得由二十人以上證券投資人或期貨交易人授予訴訟或仲裁實施權，以自己之名義，起訴或提付仲裁”。我們注意到“，消費者保護法”認為消費者讓與的是損害賠償請求權，而“投資人保護法”強調的則是消費者讓與的是訴訟/仲裁實施權，而非實體權利。
然而，“消費者保護法”誕生於1944年，而“證券投資人及期貨交易人保護法”制定於2002年，而消費者團體、證券保護機構的訴訟模式基本上保持一致性。因此，儘管“消費者保護法”中“受讓二十人以上消費者損害賠償請求權”在解釋論上存在著訴訟信託說和訴訟擔當說之分，但是，從體系解釋的角度出發，結合後法的“證券投資人及期貨交易人保護法”明文規定為“授予訴訟或仲裁實施權”的情況，我們認為將台灣地區團體損害賠償訴訟的理論基礎確定為任意訴訟擔當，而非訴訟信託較為妥當。
此外，台灣大學法學院王文宇教授指出，惟若認為系將損害賠償請求權讓與消費者保護團體，則該判決效力僅及於當事人與企業經營者，未及於消費者，至於消費者保護團體取得之賠償金是否交付消費者則屬兩者之間的內部關係，然而，消費者已無損害賠償請求權，故亦不能再主張損害賠償。因而，從訴訟經濟和簡化法律關係之角度考量，則采訴訟擔當應較為妥當。
綜上所述，我國台灣地區團體訴訟中的不作為訴訟的理論基礎是在於法律直接規定其訴訟實施權，屬於法定訴訟擔當；而團體訴訟中的損害賠償訴訟的理論基礎在於團體成員的授權，屬於任意訴訟擔當性質。但是，這裡的任意訴訟擔當與傳統的任意訴訟擔當存在著一定的區別，即訴訟實施權的授權方式具有特殊性：由於團體訴訟具有公益性質，因此，對授權主體的數目提出了特別的要求，也就說訴訟實施權或仲裁實施權的授予行為具有一定的集體性才能產生訴訟實施權移轉的效果，並且，成員在一審言詞辯論終結前可以隨時撤回或追加授權。
（3）我國大陸地區的團體訴訟
我國大陸地區立法對社會公益團體參與訴訟的態度可以分成兩種：其一，鼓勵援助型；其二，賦予訴訟實施權型。第一種立法類型的法律法規主要有：《水污染防治法》第88條第2款、《勞動契約法》第78條、《工會法》第21條第4款、《勞動法》第30條、《婦女權益保障法》第52條第2款、《固體廢物污染環境防治法》第84條第3款、《產品質量法》第23條、《消費者權益保護法》第32條第6項等。第二種立法類型的法律僅有：《工會法》第20條第4款、《勞動契約法》第56條、《著作權管理條例》第2條，此外，《物權法》第83條在某種意義上也屬於這種立法模式。（注釋8：有關業主大會、業主委員會的訴訟主體資格問題，我們將另撰文探討。）對於鼓勵援助型，由於其不涉及訴訟實施權的問題，因而不在本文的檢討範圍之內；對於賦予訴訟實施權型，則應當進一步分別進行考察。
其一，工會與任意訴訟擔當
根據我國《勞動契約法》的規定，企業職工既可以就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項與用人單位訂立普通的集體契約，也可以就勞動安全衛生、女職工權益保護、工資調整機制等事項與用人單位訂立專項的集體契約。集體契約由工會代表企業職工一方與用人單位訂立的，只有在用人單位尚未建立工會的情況下，才能由勞動者推舉的代表在上級工會指導下與用人單位訂立。據此，集體契約的契約主體有兩種類型：其一，工會與用人單位；其二，勞動者代表與用人單位。工會/勞動者代表基於法律的規定/全體勞動者的授權而都有訂立集體勞動契約的實體許可權。我們認為，在集體契約訂立的許可權方面，工會與全體勞動者之間存在著信託法律關係，因為工會/勞動者代表是以自己的名義而不是以全體勞動者名義訂立集體契約。但是，在集體契約履行過程中所發生的糾紛解決方而，則只有工會（不包括勞動者代表）享有糾紛管理權，能夠進行協商、仲裁、訴訟等等糾紛解決行為。工會對集體契約履行過程中發生爭議的訴訟實施權區別於工會基於其本身的實體權利產生的訴訟實施權，即《工會法》第49、50條規定的工會對違反本法規定侵犯其合法權益以及侵占工會經費和財產拒不返還的行為所擁有糾紛管理權。前者的理論基礎在於法定訴訟擔當，而後者的理論基礎則在與實體管理權、處分權。之所以將工會對集體契約的訴訟實施權的法理基礎確定為法定訴訟擔當，就是因為履行集體契約的雙方當事人為勞動者和用人單位而不是工會和用人單位，那么，就集體契約履行所發生的糾紛當然由勞動者和用人單位充當其糾紛主體，從而擁有糾紛管理權，進而派生出訴訟實施權。但是，由於集體契約的履行具有集體性，勞動者往往也難以單獨跟用人單位進行實質意義上的對抗；同時，由於工會是全體勞動者的維權機構，具有整合勞動者資源的功能，能夠一定程度上矯正勞動者和用人單位之間的力量對比過分懸殊，因此，法律賦予工會法定的訴訟實施權，從而符合法定訴訟擔當的情形。
其二，著作權集體管理組織與任意訴訟擔當
著作權集體管理組織行使涉及著作權或者與著作權有關的權利的訴訟的實施權，其理論基礎在學說上存在爭議：有的學者持代理說，有的持信託說。代理說認為，集體管理組織基於著作權人的委託關係而作為訴訟實施權的行使主體；信託說認為，集體管理組織基於著作權人將著作權信託給其行使，從而使得集體管理組織基於其實體管理權而作為訴訟實施權的當然歸屬主體。相對而言，我們持折中說，即集體管理組織既可能基於信託關係而成為實體當事人，也可能基於訴訟信託關係而成為實體當事人，還可能基於任意訴訟擔當制度而成為形式當事人。我們提由有如下三點：
第一，信託關係。著作權集體管理組織與著作權人之間的關係可以從最高法院民事審判庭早在1993年給中國音樂協會的復函中得以體現。（注釋9：《最高人民法院民事審判庭關於中國音樂著作權協會與音樂著作權人之間幾個法律問題的復函》（1993年9月14日法民（1993）第35號）指出：一、音樂著作權協會與音樂著作權人（會員）根據法律規定可就音樂作品的某些權利的管理通過契約方式建立平等主體之間的帶有信託性質的民事法律關係，雙方的權利與義務由契約約定，音樂著作權協會可以將雙方的權利與義務等事項規定在協會章程之中。二、根據民法通則、著作權法、民事訴訟法以及雙方訂立的契約，音樂著作權人將其音樂作品的部分著作權委託音樂著作權協會管理後，音樂著作權協會可以自己的名義對音樂著作權人委託的權利進行管理。發生糾紛時，根據契約在委託許可權範圍內有權以自己的名義提起訴訟。但音樂著作權人在其著作權受到侵害而音樂著作權協會未提起訴訟或者權利人認為有必要等情況下，依法仍有權提起訴訟。三、音樂著作權協會與音樂著作權人之間因違反契約發生糾紛，任何一方均有權訴請人民法院解決。）該復函指出，音樂著作權協會與音樂著作權人（會員）根據法律規定可就音樂作品的某些權利的管理通過契約方式建立平等主體之間的帶有信託性質的民事法律關係。這是因為著作權集體管理組織基於與著作權人之間的信託契約法律關係而取得對著作權的實體管理權，從而成為涉及著作權或者與著作權有關的權利等訴訟的實體當事人。這一司法精神也得到2001年修訂2002年9月15日實施的新《著作權法》和2002年10月15日施行的《著作權集體管理條例》的肯定。（注釋10：我國《著作權法》第8條第1款規定，著作權人和與著作權有關的權利人可以授權著作權集體管理組織行使著作權或者與著作權有關的權利。著作權集體管理組織被授權後，可以以自己的名義為著作權人和與著作權有關的權利人主張權利，並可以作為當事人進行涉及著作權或者與著作權有關的權利的訴訟、仲裁活動。《著作權集體管理條例》第2條規定，本條例所稱著作權集體管理，是指著作權集體管理組織經權利人授權，集中行使權利人的有關權利並以自己的名義進行的下列活動：（一）與使用者訂立著作權或者與著作權有關的權利許可使用契約（以下簡稱許可使用契約）；（二）向使用者收取使用費；（三）向權利人轉付使用費；（四）進行涉及著作權或者與著作權有關的權利的訴訟、仲裁等。）需要注意的是，此時的著作權集體管理組織是作為實體當事人參加訴訟活動的。
第二，信託訴訟關係。所謂“訴訟信託”，是指委託人出於訴訟的目的而設立信託，由受託人取得有關的財產權利並可以以權利人的地位（即以自己的名義）進行訴訟。（49）在實踐中，著作權人在其合法權益遭受損害時或許還沒有成為著作權集體管理組織的成員（如中國音樂協會的會員），在其著作權遭受侵害之後，可能出於搭便車的目的，而加入該集體管理組織，將其著作權的某些權能信託給集體管理組織。我們認為，在這種情況下的著作權集體管理組織的實體當事人資格來源於著作權人為了實施訴訟而進行的信託行為。雖然根據我國《信託法》第11條第4項的規定，專以訴訟或者討債為目的設立信託無效，但是同時結合該法第68條的規定，為了發展教育、科技、文化、藝術、體育事業等公共利益目的而設立的信託，屬於公益信託，為法律所鼓勵。由於保護著作權人的合法權益是出於發展公共文化事業的需要，因此，此時的訴訟擔當並非不合法。
第三，任意訴訟擔當關係。法律並沒有強制著作權人將自己的著作權信託於集體管理組織；而只是授權性規範；同時，法律又沒有排除集體管理組織成為著作權人的委託代理人的可能，而這種民法上的委託代理關係可以成為訴訟法上實體權利義務主體授予意定訴訟權的基礎法律關係，因而，在這種情況下，有任意訴訟擔當制度適用的空間。我們認為，最高法院《關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第6條就是對這種任意訴訟擔當制度的確認。（注釋11：最高法院《關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（注釋[2002]31號）第6條規定，依法成立的著作權集體管理組織，根據著作權人的書面授權，以自己的名義提起訴訟，人民法院應當受理。）該條並沒有要求著作權人將實體權利信託於集體管理組織統一行使，而只是要求著作權人書面授權即可發生訴訟實施權移轉的法律後果，因而，屬於任意訴訟擔當。
因此，我們認為著作權集體管理組織的任意訴訟擔當資格在現行法律體制內還是有存在的可能的，並不能一律將其視為信託法律關係。綜上所述，團體訴訟在不同法域、不同情形具有不同的理論基礎。德國團體訴訟的理論基礎在於團體基於法律的規定而享有的社會事務管理權、處分權，並非代理會員或基於擔當訴訟的權利；台灣地區團體訴訟的理論基礎在於任意訴訟擔當理論；大陸地區的團體訴訟的理論基礎在於法定訴訟擔當。由此可以看出，團體訴訟的理論基礎不具有統一性，由於各個具體團體訴訟模式訴訟程式的設定存在著差別，因此，對團體訴訟的理論探討也應當分別進行，從而得出較為妥當的結論。
