簡介
導讀
尼爾·麥考密克（NeiMacCormick，1941—）出生於蘇格蘭，曾在牛津大學師從哈特，從1972年起擔任愛丁堡大學法學院教授，是當代西方與拉茨齊名的新分析法學家。他的代表作包括：分析法的正當化及其背景條件的《法律推理與法律學說》（1978年）、關於自由和權利以及正義的實踐的《法律權利與社會民主》（1982年）等。魏因貝格爾1919年出生於捷克斯洛伐克，1968年逃亡到奧地利，從1972年起擔任喀爾佛郎占斯大學法哲學研究所教授。他的研究範圍十分廣泛，尤其是在“規範邏輯學”上卓有成就。他的代表作包括：論文集《規範邏輯學和法信息學的研究》（1974年），《作為法理學和倫理學的基礎的規範理論》（1981年）、《形式目的性行為理論的研究》（1983年）等。
此兩人原不相識，從1969年起都相繼發表了一系列的文章，各自闡述了制度法學的基本觀點。時間過了十年之後，他們才知道在異國他鄉有另外一個人在進行同樣的研究和提出了同樣的理論。遂開始聯繫，並於1985年合作出版了他們的論文集《法律制度——法律實證主義的新探索》，這標誌著制度法學作為一種新的理論正式出現在歷史舞台上。
現代法哲學理論的最核心的問題是如何在不求助於神聖假設條件下實現法的正當性，這裡不可避免地要涉及法律實證主義的評價麥考密克和魏因貝格爾合寫的這本著作把法律看作一種“制度的事實”，提供了關於法律實證主義的新觀點。他們的主張用一句話來概括，就是試圖“超越法律實證主義與自然法論”，通過與實踐哲學的結合來發展法律實證主義。具體說來，他們在《制度法論》一書中主要討論了以下幾個論題：1、作為制度事實的法律；2、法律推理及相關問題；3、制度道德論與分析-辯證的正義論。第一個論題解決的是法的本體論問題；第二個論題屬於法的認識論範疇；第三個論題在於釐清法律與道德之間複雜的關係。
一、作為制度事實的法律
“法律是什麼？”這個問題是西方法律思想史上一個經久不絕的論題。不同的思想家從各自的角度出發提出了各種學說。概括地說，有神意論、理性論、正義論、民族精神論、強制說、預測論等。麥考密克的老師哈特在思考法理學的根本問題“法律是什麼？”這個問題時採取了一種完全不同的方式。他沒有從正面回答這個問題。哈特把“法律是什麼”這個問題轉化為三個小問題：其一，什麼使法律區別於以威脅為後盾的命令；其二，什麼是法律義務及它是如何同道德義務相聯；其三，什麼是規則以及在多大程度上法律是由規則構成的。因此，哈特提出了著名的規則模式論。麥考密克和魏因貝格爾提出的制度法論通過與實踐哲學的結合發展出了新的法律實證主義，他們將法律的本質概括為“制度事實”。顯然，他們的立場既不同於哈特使法律實證主義與道德哲學並行不悖，也不同於德沃金把權利論和法律體系糅合成一體，當然更不同於馬克思主義法學。因此，我們對制度法學的法律本體論和法律概念的了解必須從“制度事實”的理解開始。
（一）制度事實的概念
麥考密克和魏因貝格爾的“制度事實”概念來源於英國語言哲學家安斯庫姆和美國語言哲學家塞爾的觀點。在他們看來，世界上的事實可分為兩類：“原始事實”和“制度事實”。原始事實以時空的形態存在，只與物質世界的有形存在相關，也就是說，與組成物質世界的物質客體的存在有關。另一種叫制度事實或受人制約的事實。所謂制度事實就是作為人類實踐活動或其結果的事實，例如契約、婚姻、條約和國際機構、各種遊戲和競賽活動等等都是制度事實。制度事實具有不同於原始事實的特殊存在形式，它們是與規則緊密聯繫在一起的。他們說：“制度及其實例並不是作為（比如說）獨立的客體存在於世界上的……，它們存在於規範或規則的背景中，並為規範或規則而存在，這些規範或規則（以複雜的組合方式）各自對人在社會背景中的行為賦予意義、使之合法、加以管理甚至予以認可。”規則是制度的核心內容，制度事實具有客觀存在，只有在存在規則的時候才有意義；同時，制度也是現實客體，正如規範具有現實存在一樣。以上看出，他們所說的純物理性事實近乎於一般所說的純客觀的自然事件，而他們所說的制度事實指有人參與其中，因而帶有人的目的，並需要用規範解釋的社會事實。
（二）作為制度事實的法律
在論述了制度事實概念的基礎上，他們闡述了“法律是一種制度事實”的觀點。魏因貝格爾說：“法律是一種特殊的事實；一種在塞爾所說的意義上的制度事實……——例如法律制度——是以一種特殊方式出現的複雜的事實；它們是有重要意義的規範的構成物、而且與此同時，他們作為社會現實的因素存在。”之所以說法律是一種制度事實，是因為法律除了是一種規範體系外，它還根源於社會，是社會現實的一個組成因素，它的目的和內容是社會賦予的，它和社會的道德價值相一致。他們還舉了一些例子來說明法律是一種制度事實。在社會生活中，“契約”、“遺囑”、“所有權”、“婚姻”等法律制度是普遍存在的。這些法律制度和法律規範不僅表現在法律文本之中，而且也隱含於人類的活動之中。例如，保險契約的訂立，在一系列特定行為發生之後，當事人都知道這些行為的意思是什麼（根據規則訂立保險契約）、其結果是什麼（契約的成立以及在特定事件發生之後依據保險契約將會產生某種約定的後果）、契約的無效和終止的條件是什麼。這些活動是根據法律規範的指引進行的，真正賦予這些行為以規範意義的是已經存在的法律制度。
制度法學中的“法律制度”概念與我們通常所說的作為機構和組織的法律制度不同。在這裡，“‘法律制度’這一術語……應被理解為意味著一些由成套的創製規則、結果規則和終止規則調整的法律概念，調整的結果是這些概念的實例被適當地說成是存在一段時間，從一項創製的行為或事件發生之時起，直至一項終止的行為或事件發生時為止”。創製規則是用以產生法律事實和權利主張的根據的規則；結果規則是用以進行制度操作，通過權利和義務、權力和責任等方式確定一系列法律後果的規則；終止規則是用以結束某種法律過程的規則。
另一方面，麥考密克又指出，法律的構成要素不限於規則，還有原則、價值觀念等許多因素，甚至包括法律工作者和法律機關的活動方式。因為法律規則本身沒有目的，它只是一種形式和手段，其制定和適用都離不開一定的目標和價值指導，而法律原則正式其目的。法律機關和法律工作者的活動方式之所以也屬於法律的構成部分，這是因為它能把法律原則和法律規則結合起來。
二、法律推理及相關問題
二十世紀以來，西方法學基本上被法的確定性和自主性兩個問題所占據。由此產生了眾多的流派和紛繁的學說。就基本方向而言，法學家按意識形態的不同而形成了兩個陣營，一派極力淡化法的不確定性，從而為現存的自由主義法律制度辯護；另一派則極盡攻擊之能事誇大法的不確定性，否定法的自主性，藉以否定現存的自由主義法律秩序的客觀性和必然性。分析法學在某種意義上充當了自由主義意識形態的角色。幾代分析法學的理論大師都是站在自由主義的立場上為西方民主憲政的法律秩序辯護。麥考密克和魏因貝格爾將實踐理性這個概念適用到法律推理的研究中來，試圖拯救法律的確定性。
（一）法律推理中實踐理性的作用
自二十世紀六十年代以來，實踐哲學復興運動風起雲湧，法律推理、法律解釋問題博得了許多哲學家的青睞，逐步取代數學和自然科學而被當作用以解析實踐性議論和推理中的獨特邏輯及其合理性的典型。這種思潮反映到法學領域中，使得在法律過程中適用的實踐理性成為一大理論熱點。現代法典主要是由把一定的行為構成要件和一定的法律效果聯繫起來的假設命題而構成的，這就促使法律的適用按照形式邏輯三段論的格式進行——法律的規則為大前提，法庭認定的事實為小前提，推理的結論便是判決。但是，實際上法院審理的許多案件並不是如此簡單。由於法律規則的“開放結構”，法律規範之間的相互牴觸，或者對於具體案件沒有明確的法律規定等等情況的存在，使得法律推理變得異常的複雜。所以，判決的正當化，除了法規、先例、學說、解釋技巧之外，顯然還需要一般性的實踐根據。
正如魏因貝格爾所指出的，法的知識包括對於法的“應然”的“規範——邏輯”分析和對於法的社會學含義上的“實然”的認識這兩個方面。[⑤]麥考密克雖然更強調“應然”並充分評價司法推論的意義，但他認為司法推論既不是與法有關的實踐性討論的惟一方式，甚至也不是其最根本的側面。在他看來，“法在法庭之外的作用與在法庭之內的作用是可以等量齊觀的，因為法是為普通的人們而設定的、是日常生活的推理結構的一部分。”麥考密克認為任何評價性論證必然涉及到、依賴於或者預設著某種不可藉助於進一步的理由證明的最終前提，它不是邏輯推理的產物。最終的法律原則就是法律推理的最終規範前提，人在法律推理中對法律原則的堅持體現了實踐理性的作用。雖然由於各人的氣質、感情的差異，在評價性和規範性領域，人類對法律原則的堅持不是從事實和科學知識中獲得的，或者說不能通過諸如此類的推理獲得，但是這並不表明我們對這些原則的堅持不是理性的表現。
實踐理性是現代新分析實證主義法學的一個重要的分析手段，它將法律的性質、法律的作用、法律推理等問題放到人們的實踐性選擇過程中加以考慮，避免了對法律進行空洞的概念分析。人們在行為選擇的過程中，具有實踐理性。一方面人們以一定的法律規則和法律原則指導自己的行為，而不是任憑一時的衝動來左右自己的行為決定；另一方面，法律作為一種規則體系也是人們千百年來實踐智慧的結晶，它反映了人們的價值觀念、生活準則等文化立場。
（二）法律推理與法律理論的關係
法律推理與法律理論是密切聯繫的。法律推理以法律理論的基本觀點作為預設，因而各種法律理論對法律推理的觀點又都有所不同。法律推理屬於法的認識論範疇，它解決的是“如何認識法律”的問題；而法律理論屬於法的本體論範疇，它追問的是“什麼是法律”這個問題。在法哲學領域存在許多不同的理論，其中以形式主義的法律推理理論和現實主義的法律推理理論為代表。形式主義的法律推理理論認為，法律推理是以法律規則和經確認的案件事實為前提的形式邏輯的演繹過程，所使用的方法就是三段論式的演繹方法。法律現實主義認為，法官對法律規則的遵從是理論上的虛構，在法律適用過程中，法律規則的不確定性和案件事實的不確定性決定了法律推理不可能嚴格遵循法律規則，演繹推理不可能存在於法律適用過程中，不可能是法官作出判決所實際遵循的模式。
麥考密克和魏因貝格爾在法律推理方面走了一條中間道路，他們的理論既不同於法律形式主義又區別於法律現實主義。但是特別令人驚異的是，他們在奉行中庸之道的同時並沒有陷入折中主義的泥潭。他們的法律推理模式是建立在實踐理性基礎之上的。他們認為：在法律推論的場合，預設一種先驗的正義原理並通過演繹和因果律使之合理化的做法是不妥當的，應該把正義原理的確認轉變成通過討論來決定某種歸結是否妥當、能否有效地實現個人權利的制度設計問題。在這種制度設計中，最重要的因素可以說有三項——程式、討論以及合意。毫無疑問，把實踐性的議論導入法律體系中的制度構思是當代法學理論的一項重大成果。
三、制度道德與分析-辯證的正義論
法與道德的關係問題，是法學、特別是法哲學的一個重大而艱巨的問題。德國著名的法學家耶林在談起這一點時把它形象地比喻為法哲學的“好望角”。在西方法理學史上，各個思想家各個法學流派站在各自的立場上對法與道德的關係問題提出了自己的見解。簡而言之，主要有兩種不同的態度，一種採取法價值論的客觀主義立場，認為法律與道德有必然聯繫，提出了“惡法非法”的命題；另一種採取法價值論的相對主義的立場，認為法律與道德沒有必然聯繫，提出了“惡法亦法”的命題。就基本方向而言，自然法學派大多採取前一立場，分析法學派大多採取後一立場。英國實證主義者並不認為法律與道德在實質上是分離的，而只是堅持二者之間概念的分離。麥考密克和魏因貝格爾提出制度道德論和分析-辯證的正義論試圖超越法律實證主義與自然法論。
（一）制度道德論
“制度道德有兩個範疇：一方面，它必須儘可能地適應所構想的文明社會的實際的法律制度和政治制度。另一方面，就符合這一關於‘適應’的要求而言，它應當儘可能緊密地接近我們的‘背景’政治道德的理想。它包括一組旨在使我們現有的政治制度具有最大限度的道德意義的原則。因此，制度道德是相對化的——相對於一組特定的政治制度而言的——理想的道德。”制度法學承認法律原則的道德性，但是不像德沃金那樣認為它是一種法律之外的背景道德，而認為它是法律制度中已經被內化的制度道德和制度權利。法律本身就反映著一定的道德價值。但是，制度法學將法律的範圍超出規則的範圍之外，將價值、目的和選擇標準都納入實在法的範圍之內，突出了法律原則在法律內容中的地位。除此之外，麥考密克和魏因貝格爾的制度道德論解釋了“道德是如何成為制度道德的”這一問題，從而捍衛了分析法學的法律與道德分離的基本立場。
麥考密克還把制度道德論套用到憲法理論的研究之中。他首先回顧了德沃金、戴西和哈特對這個問題的看法。德沃金認為：在憲法性法律中，法律爭論幾乎總是隱含在關於基本原則的爭論中；當爭論涉及個人的基本憲法權利和涉及國家機關的基本權利時，僅僅用黑體字規則來處理是不夠的。而戴西對憲法的整個研究建立在兩個原則之上，分別是議會的合法統治原則和法治原則。戴西認為憲法是一個國家的一般法律的結果。哈特則提出承認規則的理論來解決一個國家法律體系的合法性基礎問題。他認為“承認規則只是作為法院、官員和私人依據一定標準確認法律這種複雜而通常又協調的實踐而存在。它的存在是一個事實問題。”麥考密克認為他們的憲法理論雖然強調了制度道德的作用，但是沒有注意到實踐理性對制度道德形成的巨大影響。他認為人類社會的某些道德觀念和習俗之所以能夠成為法律制度中的道德，這是因為實踐理性的作用。在有組織的社會中，人們對於自己權利的主張，對某些道德原則的堅持之所以能夠成為一種制度道德，成為社會共同的以法律的強制力執行的道德標準，是因為辯論和合意的作用。法律的制度道德是實踐理性的結果，制度道德又成為人們解決實踐問題時所考慮的理由的一部分。麥考密克主張“這種理性力要求一些我們應當據以生活的原則，而且在堅定地尊重這些原則時我們應當被那些獲得了憲法權力的地位的人所統治”。
（二）分析-辯證的正義論
制度法學超越法律實證主義與自然法論還表現在他們提出了一種綜合性的正義觀。魏因貝格爾在歸納和分析批判各種正義理論的基礎上闡述了自己的觀點，其觀點重要包括以下幾點；1、正義是人類的獨特問題，主要與人際關係有關。他說人們對正義觀念的使用上是相當廣泛的，如政治制度、宗教、科學等都關乎正義問題。2、在人際關係的三個主要領域：道德、法律的政治領域、正義的具體要求是有差異的。3、對正義的認識是批判性的，間接的，只能通過非正義認識正義。4、正義與效用是辯證統一的。5、正義不是一種事實，而是作為行動的決定因素的任務，是對各種任務的平衡。6、真正的正義應著眼於未來世界的和諧、合作和諒解，而不是維護現在社會的穩定，因此不應以懲罰和鎮壓去尋求正義。
內容介紹
在二十世紀西方法理學中，這三者分別形成了西方法理學的三大流派：新自然法學、實證主義法學和社會法學。這三大流派鼎足而立，長期論戰，但在五十年代以後出現了相互靠攏、相互吸收的法理學演化圖景，然而單純的折衷並包沒有被普遍接受，更多的是基於回應其他流派挑戰的需要，對各自所屬流派的經典命題和假設作出修正，形成有一定變異的理論。麥考密克、魏因貝格爾共同提出的“制度法論”或者說“制度的法律實證主義理論”便是傳統實證主義的一種變異。麥考密克和魏因貝格爾具有相似的知識背景傳統，因此共同關注的理論難題使他們幾乎同時獨立的提出制度主義的法學理論。《制度法論》一書是他們的論文集，該書由前言、導論和十個章節組成。前言講述了該書出版的緣起，簡單回顧了兩位作者各自提出制度法論的過程。導言由兩位作者共同寫成的，對制度法論作了提綱挈領的介紹，全書的觀點在其中基本都有所反映。該書的每個章節都是一篇獨立的論文，按發表時間順序排列，而從思想脈絡看，大致可以分成三部分。
第一章至第四章是制度法論的本體論部分，為制度法論奠定了法哲學基礎，其中最主要的是提出了“制度事實”這一概念。作者認為有些事實只與物質世界的有形存在有關，其中的物體有某種空間上的位置和時間上的延續，這些構成“原始事實“，它不取決人類的意志，而是給我們的生活規定條件。還有一些事實雖然不是物質實體，但通常也被人們認為是存在的，如語言、契約、婚姻、比賽、習俗等。這些存在物確確實實的影響、制約或改善著人類生活，採取簡單的“物質/意識二元論”僅把它們看成純粹精神的東西是不恰當的，作者將其稱之為“制度事實”。制度事實沒有空間的存在，卻有著時間的存在。制度法論認為法律就是一種制度事實。制度事實這一概念已經預設了制度法論向社會法學和解釋學借取思想素材的可能性。
第五章和第六章的主題是對實證主義和自然法兩大法學理論的分析和評價，提出了超越實證主義和自然法的主張。制度事實這一概念的提出使傳統的實證主義法學的基本前提——“應當如何”與“實際如何”嚴格分離——發生了微妙的變化。因為制度事實有賴於規則的現實存在，規則不可避免的具有規範性，為此理解制度需要使用解釋學的方法，使“應當如何”與“實際如何”之間形成一個解釋學的良性循環。制度法論認為“如果我們停留在僅僅滿足於分析，我們可能實際上在使最被歪曲的或邪惡的、偽裝的、虛幻的公正合法化。因此，讓我們承認從事分析研究並未使我們擺脫這樣一種責任，對權力的實際行使保持一種批判的立場”。但是保持這種立場不意味著貶低對法律實際存在的認識，這種認識仍舊是構成法學的基礎，在此基礎上批判才成為一種可能。制度法論進一步認為法律的規範性特點並不導致自然法成為必要，實定法並不需要自然法來證明它的正當性，因為根據其他社會科學就可以發現一些實定法的“脆弱的前提”，譬如可以根據社會人類學的調查發現人們對正義的信念，可以根據信息理論引申出誠實的必要性。至此作者割斷了法律與道德的聯繫，體現了制度法論的分析實證主義的本色。
第七章到第十章是制度法論的運用，包括正義論、制度道德和法律推理的合理限度三個主題。在正義論問題上，作者提出了不應把它與動機問題分開，應當對“公正、有用、有效”同樣考慮。作者認為已植根於人們信念中的“正義的理想”是一種形式的正義要求，除此之外，人們各自的“正義的理想”是難以統一的。因此法律確定之後公正執法就是最大的正義。對實質正義理想，人類只能是不斷的追求。在制度道德問題上，作者提出了一種相對於特定政治法律制度而言的制度道德理論，制度道德應當儘可能地適應於現實存在的制度，而不是一種純粹的理性構想，它還要儘可能的接近社會的道德理想。這種制度道德將在現實的制度與理想的道德之間保持一種張力，起到一種建設性批判的作用。在這種制度道德制度支配下,法律的變革將是漸進的而不是激進的。在法律推理的合理性限度問題上，作者認為合理性是行動成功的基本條件，但人們選擇採取某項行動時只考慮合理性是不足以作出判斷的,因為可能有多種選擇都是合理的，人們必須運用其他的判斷標準,如遠見、公正、博愛等。作者在此處重複了霍姆斯法官的格言“法律的生命不在於邏輯而在於經驗”，可見制度法論與傳統實證主義法學理論的區別及其與社會法學的親和性。
制度法論的提出並非孤立的法理學動向,而有著深厚的社會科學的共同背景的。本世紀六十年代以來，實踐哲學復興運動風起雲湧，“實踐”這一概念再次激發了社會科學學者的極大想像力,實踐理性和哈貝馬斯提出的交往理性成為許多學者進行理論反思的武器。制度是現實世界與人類規範性思考之間的中介,它的存在使人類的合作成為可能,而它的確立與演進強烈地體現了實踐理性與交往理性的特點，因此制度作為重要概念被引入到社會科學理論中並被創新性地使用。在政治學、經濟學、社會學、法學等學科中普遍出現了所謂的“制度主義轉向”，制度法論正是法學中制度主義轉向的表現。
作者簡介
麥考密克
麥考密克（NeilMacComick,1941~），1941年生於蘇格蘭，曾在牛津大學學習文學，在愛丁堡大學學習法律，1967年至1972年在牛津大學巴利奧爾大學任教，1972年起任愛丁堡大學法律系教授、系主任，是當今英國最傑出的法理學家之一。主要代表作有：《法律推理與法律學說》（1978年）、《法律權利與社會民主》（1982年）、《哈特傳略》（1981年）。1989年主持第十四屆世界法律哲學和社會哲學大會，並編輯出版《啟蒙、權利與革命》論文集。
奧塔·魏因貝格爾
奧塔·魏因貝格爾1919年出生於捷克斯洛伐克，1968年移居奧地利，1972年起擔任卡爾福倫茲大學哲學研究所教授。其研究領域十分廣泛，在規範邏輯研究方面尤為著名。他曾經出版過《規範邏輯學和法律信息學研究》、《作為法理學和倫理學之基礎的規範理論》、《形式目的性行為理論研究》、《法律、制度和法律政治學-法律理論和社會哲學的基本問題》。主要學術領域為規範邏輯體系、法律理論和制度理論。魏因貝格爾和麥考密克共同提出的“制度法論“或者說“制度的法律實證主義理論“便是傳統實證主義的一種變異。麥考密克和魏因貝格爾具有相似的知識背景傳統，因此共同關注的理論難題使他們幾乎同時獨立的提出制度主義的法學理論。《制度法論》一書是他們的論文集。
經濟法學及相關著作
| 經濟法學是研究經濟法及其發展規律的法學學科，它與法理學、憲法學、行政法學、民法學、刑法學等同屬於法學體系的其他學科。 |
西方法學名著
| 了解西方的法學名著對於法科學生來說很有必要，可以加深自己對法律的思考，培養研究法學的興趣，為建設法制國家盡一份力。 |
