私力救濟

私力救濟

“私力救濟”是指權利主體在法律允許的範圍內,依靠自身的實力,通過實施自衛行為或者自助行為來救濟自已被侵害的民事權利。它是權利行使方式之一,權利行使有兩種方式:一為自動行使(又叫自助行為),權利人依靠自己的能力行使權利;二為公力行使,權利人通過公力機構和一定的程式幫助行使權利,公力行使是權利救濟的主要方式,因為這樣,才能使弱者相對於強者實現其權利,也只有這樣,才能避免私人之間出現武力爭鬥及與之俱有的可怕現象。

歷史沿革

氏族時代

距今(2008年12月29日)約35000年時,人類祖先完成了進化。有人類便有糾紛,有糾紛便有私力救濟。私力救濟與人類社會相伴而生。在舊石器時代,生產力低下,社會組織簡單,沒有足夠的人力物力支撐正式的政治機構和僧侶集團。人們各自結成自治集團,熟悉宗教儀式的老人被推為司儀,狩獵技術出眾的年青人當選為狩獵集團首領,但未出現公認的強制性權力。社會組織的實質是協作,家庭和集團皆為相互協作的團體,共同為生存而鬥爭,包括與自然的鬥爭,與其他部落因世仇和爭奪資源的鬥爭。這就是私力救濟的糾紛解決方式。對自然的恐懼導致原始宗教的產生,但未出現完全脫離生產活動的巫師。至新石器時代,農業革命帶來了定居的生活方式,村莊取代流浪團體成為人類基本的社會單位,此後又發生農業移民和人口爆炸。有些部落開始出現強有力的首領和原始貴族,部落政治組織逐漸產生。當時,部落政治組織、首領和巫師在村莊或集團內部具有一定的糾紛解決功能,但集團內部幾乎不存在較大的衝突。

關於初民社會的糾紛解決,正如恩格斯對氏族社會的描述那樣:

沒有軍隊、憲兵和警察,沒有貴族、國王、總督、地方官和法官,沒有監獄,沒有訴訟……一切爭端和糾紛,都由當事人的全體即氏族或部落來解決,或由各個氏族相互解決;血族復仇僅僅當做一種極端的、很少套用的手段……一切問題,都由當事人自己解決,在大多數情況下,歷來的習俗就把一切調整好了。初民社會的糾紛解決以私力救濟為常態,不過復仇這種極端的暴力型私力救濟卻絕非一種“很少套用的手段”。

在許多氏族,復仇構成氏族成員的神聖義務,“流一個野蠻人的血等於流全氏族的血;氏族的所有成員都負有為被侮辱者復仇的責任;復仇帶有像結婚和財產那樣的集體的性質”。明《海槎余錄》稱:“黎人善射好鬥,積世之仇必報,每會親朋,各席地而坐,酣,顧樑上弓矢,遂奮報仇之志。”澳洲美拉尼西亞人的戰爭誘因之一就是“各種引起血親復仇的舊帳”。非洲卡伊族人認為,“死者的魂要求報仇;假如他的死得不到報復,他的親人們就要受到懲罰”;而達雅克人“要么他為死者而採取的進軍中帶回一個或幾個人的頭顱;要么他就面臨著遭受死者的報復,這報復不僅是對他一個人,而且是對他的親人們和他的整個集體。”在Jibaro印第安人中,父親被殺死的小孩長大後會明白他的責任:“死者會託夢給他的兒子兄弟,哭著叮囑他們不要讓仇人逍遙事外。如果他的兒子或兄弟不為報仇,那么這個含怨的憤怒的冤鬼就會對他的兒子或兄弟不利了。”美洲印第安人將一塊布浸在死者所流的血里,當作一種紀念品,一直保留到復仇為止。摩爾根描述道:

為血親報仇這種古老的習俗在人類各部落中流行得非常廣,其淵源即出自氏族制度。氏族的一個成員被殺害,就要由氏族去為他報仇。審問罪犯的法庭和規定刑罰的法律,在氏族社會中出現得很晚;但是在政治社會建立以前便已出現。另一方面,自從有人類社會,就有謀殺這種罪行;自從有謀殺這種罪行,就有親屬報仇來對這種罪行進行懲罰。在易洛魁人以及其他一般的印第安部落當中,為一個被殺害的親屬報仇是一項公認的義務。

後來復仇逐漸演變為和解,殺人者和被殺者雙方的氏族有責任設法使罪行得到調解。按照摩爾根的敘述:

雙方氏族的成員分別舉行會議,為對殺人犯的行為從寬處理而提出一些條件,通常採取的方式是賠償相當價值的禮物並道歉。如果罪行有辯護的理由或具備減輕罪行的條件,調解一般可達成協定。……但如果被殺者氏族中的親屬不肯和解,則由本氏族從成員中指派一個或多個報仇者;他們負責追蹤該殺人犯,直到發現了他並就地將他殺死才算了結。倘若他們完成了這一報仇行為,被報仇一方的氏族中任何成員不得有任何理由為此憤憤不平。殺人者既已償命,公正的要求乃得到滿足。

復仇等私力救濟手段雖然純屬當事人私人之間的行動,不涉及公權力和法律程式,但正是在私力救濟的夾縫中,公力救濟開始萌芽。即便沒有第三者介入的私力救濟,只要具備特許的強制力、官方的權威和常規性,在霍貝爾看來,也可視為法和法院的存在,據此他提出了若干種法院的原初形態。[布萊克引用人類學材料證明,初民社會中許多調解的做法體現了私力救濟向公力救濟的過渡,調解人“更多的是妥協的代理人而不是裁斷者”。例如,菲律賓伊富高人的Monkalun就是一個裝備完整的法庭萌芽:

他是法官、起訴律師和辯護律師,也是法庭的記錄人……。為了和平解決糾紛,他運用伊富高人的全部外交手段,哄、騙、奉承、威脅、逼迫、斥責和暗示。他駁回原告或起訴人的請求,支持被告的提議,直至雙方達成妥協的協定……。Monkalun沒有任何威權,他所能做的僅是作為雙方的調解人。他唯一的力量就在於他勸說的藝術,在於他在利用人類情感和動機上的機智和嫻熟。

又如,蘇丹努爾人中的“豹皮首領”被梅爾與沙佩技稱為“權力最少的政府”,北美那伐鶴印第安人的類似傳統保留至今,在其他社會也廣泛存在非正式法庭、自由民集會或私人會議。時至近代,中國少數民族仍盛行打冤家、武力解決糾紛等私力救濟現象,同時也廣泛存在著賠命價等和解與調停的做法;就族內糾紛而言,通常由頭人負責解決。初民社會的糾紛解決者在形態、功能、角色上的模糊性顯然無法與現代意義的法院相比,人類永遠無法知道,第一位法官究竟於何時何地產生?處理的第一宗案件是什麼?但正是這種模糊性表明:公力救濟的產生是一個漫長的過程,其發展初期是公力極不發達、私力盛行的狀態,從私力救濟到公力救濟的演變是一個長期的自然歷史過程。人類學為此提供了大量證據。

巴比倫法

約公元前3500年,美索不達米亞文明出現於兩河流域。其他重要的古代文明還有埃及文明(源於公元前3000年)、克里特文明(源於前1500年)、印度河流域的文明(源於前2500年)、黃河流域的文明(源於前1500年)、中美洲和秘魯的文明(源於前500年)等。文明給人類帶來進步,但也破壞了人與人之間的平等關係,階級出現了。究其緣由,一是生產力提高導致貧富分化,二是戰爭產生了大量的奴隸,三是新祭司集團的出現。基於抵抗外來威脅的需要,氏族公社通過選舉產生戰爭領導人,隨著戰爭日益頻繁,戰爭領導人後來便成為永久性軍事首領,最後當上了國王。文明的產生使政治關係發生劇變。部落首領和年長者為國王或皇帝和遍布各地的官吏——如宮廷大臣、省或地區的官員、法官、辦事員和會計等——所取代。巫師從業餘發展成專職祭司,不僅負責超自然現象,而且擔負文化、技術、經濟和社會管理職能,並與世俗國家勾結,賦予政治制度和領袖以神性,為強化世俗秩序服務。

在此階段,國家、法律、法院以及公力救濟正式產生。以巴比倫法為例。法律在這一文明中占有重要地位。每位國王上任後的第一件事就是頒布新法。據美國學者H.W.F.薩格斯估算,在迄今所發現的楔形文字文獻中,有關法律方面的內容在蘇美爾文文獻中占95%左右,在阿卡德文文獻中所占比例也不小。楔形文字法律是世界上最古老的成文法,烏爾第三王朝創始者頒布的《烏爾納木法典》是迄今所發現最早的成文法典。古巴比倫第六代國王漢謨拉比(前1792-1750年在位)晚年頒布的《漢謨拉比法典》是世界上第一部較為完備的成文法典。《漢謨拉比法典》由序言、正文和結語三部分組成。序言宣揚漢謨拉比受命於神;結語頌揚漢謨拉比的功績;正文282條,內容涉及法院、訴訟,盜竊處理、租賃、雇用、商業高利貸、債務關係、家庭和婚姻、傷害賠償、勞動工具和奴隸地位等。楔形文字法律後來為亞述、西臺、依蘭等國家沿襲使用,直至波斯帝國時期。此外,還有《埃什努那法典》和《中期亞述法典》等。公元前1世紀左右,楔形文字法律消失。

當時的巴比倫法律和公力救濟已較為發達。一位學者斷定,“在《漢謨拉比法典》以前幾千年,在巴比倫尼亞肯定存在過原始法庭。”漢謨拉比以前的法院為公社—寺廟法院,法官通常為祭司。烏爾第三王朝(前2100-2000年左右)已出現世俗法官即王室法官,但《漢謨拉比法典》未提及這點,故可大致推斷,王室法院隨烏爾王朝的傾復而消逝。漢謨拉比在位期間,為實施新法而推行司法改革,主要是建立王室法院而排擠祭司法院,祭司法官的職能縮減到只執行一些個別的“司法委任事項”,如對宣誓證人的檢驗性訊問、向法院報告情況等。進行訴訟、宣判和保證判決的執行都已成為世俗法院的管轄事項。一些學者解釋,漢謨拉比不像以前的國王那樣以天神自居,而只是以“得寵於天神的人自居”,這樣,以前作為天神旨意傳導者的祭司司法機構那種難以擺脫的拘束力就相應減退。漢謨拉比時期,司法與行政合為一體。法院包括三類:公社法院、王室法院和寺廟法院。國王系最高司法官員。最複雜重大的案件呈送國王審理,但國王除命案外,通常指令某一公社法院或王室法院審理並附發指令。當事人可就司法遲延、行政舞弊、行賄、拒絕裁判等事項向國王申訴。公社法院的首領為阿比拉努穆,即負責維持秩序的公社首領。司法協定會是從公社長老會中分離出來的;在某些地區,法院即為長老會。訴訟受理通常由特設的法官負責。法院更多地依據習慣法,而非成文法。公社法院也參與公社的管理,許多特殊重要的契約與檔案都是在作為集體證人的法院前簽訂的,如祖傳不動產的贖取之認證,對子女繼承權的剝奪等。從漢謨拉比起,國王指派直屬於國王的“王室法官”到各大城市,這些法官按國王的規定審判。當然,公社法院也可作為王室法院來履行職能。由於訴訟當事人可能住在不同地區,因而可能還存在由不同城市的法官組成的混成法院。同時,寺廟法院仍在進行活動,只是職能大大縮減,但涉及祭司的案件通常由其管轄。而寺廟法院的成員,大概也可參加公社法院。漢謨拉比時期的法官輔助人員主要有:協助法官進行調查和充當證人的拉比蘇;法院的軍人或公告人——由王室法官管轄的警士或司法執行吏;公社法院主席手下的急使;保管法院判決以及發給判決副本的法院書吏,這一職務有時與擔任證人的法院檔案保管人的職務相兼。

儘管公力救濟開始發達,但在古巴比倫,私力救濟仍為社會糾紛解決之常態,並且公力救濟中融匯了大量私力救濟的因素,體現了私力救濟向公力救濟的過渡。以《漢謨拉比法典》為例,該法典一是直接規定自由民在一定情形下有權實行私力救濟。例如,法典第21條規定:自由民侵犯他人之居者,應在此侵犯處處死並掩埋之。第25條規定:任何房屋失火,前來救火之自由民覬覦屋主之財產而取其任何財物者,此人應投於該處火中。第129條規定:倘自由民之妻與其他男人同寢而被捕,則應捆縛此二人而投之於河。倘妻之主人保存其妻之生命,則國王亦將保存其奴隸之生命。二是實行以眼還眼、以牙還牙的法則,以同態復仇和血親復仇為主要救濟手段。比如,法典第196條規定:倘自由民損毀任何自由民之眼,則應毀其眼。第197條規定:倘彼折斷自由民(之子)之骨,則應折其骨。第198條規定:倘彼損毀穆什欽努之眼或折斷穆什欽努之骨,則應賠銀一名那。第200條規定:倘自由民擊落與之同等自由民之齒,則應擊落其齒。第205條規定:倘自由民之奴隸打自由民之子之頰,則割其一耳。

希臘時代

大約公元前2000年,遊牧民入侵歐亞大陸,歐亞大陸的古文明逐漸過渡到古典文明,包括希臘文明、羅馬文明、印度文明、中國文明。古希臘被譽為西方文明的搖籃,它是歐洲最早進入階級社會、產生奴隸制國家和法律的地區。古希臘早期私力救濟盛行,但公力救濟逐漸產生,後來演變為相對完備的司法制度。

古希臘由若干城邦組成,在從氏族制度轉變為國家的過程中,各城邦普遍進行法典編纂活動,通過借鑑埃及、迦太基、西亞諸國法律而形成自己獨特的法律體系,並對羅馬法產生一定影響,但未形成統一的法律。在諸城邦中影響最大的是雅典和斯巴達,而法律制度的發達尤以雅典為代表。雅典最初實行君主政體,後讓位於由九個執政官主持的寡頭政治。前594年梭倫執政,施行改革,措施包括禁止債務奴隸制;準許無財產的平民參加公民大會;富裕商人可擔任執政官;設立新的陪審法庭作為雅典的最高司法機關,每個公民皆可被選為陪審員,參與案件審理。前509年克里斯提尼改革,建立十個按地區劃分的新部落,設五百人會議,所有年滿30歲的男性公民都有資格當代表。五百人會議掌握高立法、執政權和行政權。雅典國家和政府正式形成。伯里克利時期(前461-429年)是雅典和希臘的黃金時代。公民大會由全體男性公民組成,是處理雅典事務的最高權力機構,一年召開40次例會,需要時還召開臨時會議。貧民可擔任公職,大部分公職實行薪給制。當時雅典最高司法機關是陪審法庭,從全體公民中抽籤選出600名陪審法官組成,實行薪俸制。陪審法官用抽籤法分成10個陪審團,每個陪審團500人,另有100人備用。陪審法官每年改選一次,雅典公民一般每3年可輪作一次陪審法官。陪審法庭審理各種案件,審查公職人員的資格,並參加立法。案件在開庭前抽籤決定由哪個陪審團審判,判決結果由所有成員秘密投票決定的。審判時間大都不超過一天。雅典可謂一個古代法制國家,法律面前人人平等。罪犯不可能行賄,權勢人物也無法干擾法庭。據說伯里克利曾因挪用公款被罰款,並曾被革除將軍的職務。可見,雅典的法制和公力救濟已相當完備。但即便如此,私力救濟依然盛行。私力救濟甚至體現於法律之中,例如雅典法律規定,妻子與人通姦,丈夫有權當場殺死姦夫。在希臘神話中,赫拉克勒斯被老師里諾斯無端責打,他順手抓起豎琴,老師被砸死。法庭審判宣布他無罪,法官拉達曼提斯並因此確定了一條新法,即由於自衛而打死人者無罪。

羅馬時代

公元前一世紀羅馬征服了地中海沿岸舊帝國的行省、馬其頓和埃及。前146年阿卡亞同盟反對羅馬的起義失敗,羅馬時代由此開始。羅馬自前753年建城,大致可分為四個時期:王政時期(前753-510年),共和國時期(前510-27年),帝政分權時期(前27-公元284年)和帝政專權時期(284-641年)。公元395年羅馬帝國分裂為東、西羅馬帝國,476年日耳曼滅西羅馬,1453年東羅馬帝國滅亡。從羅馬建國到優帝主持編撰法典,一千餘年期間,羅馬訴訟制度的發展大致可分為法定訴訟、程式訴訟和非常程式三個時期。大約在公元前2世紀,從法定訴訟形式為主逐漸過渡到程式訴訟,其後到公元3世紀末,以實行程式訴訟形式為主並向非常程式過渡,此後完全施行非常程式。

羅馬時代私力救濟依然盛行,甚至法律有明文規定,如《十二表法》第8表第12條載:“夜間行竊,如當場被殺,應視殺死他為合法”。但公力救濟逐漸占重要地位,《關於脅迫的優里亞法》最早明令禁止強力型私力救濟,規定凡以脅迫方法對義務人行使權利的,應受到公法處罰;到瑪爾庫斯·奧列里烏斯帝規定,凡債權人自動奪取債權的,縱然未使用強暴脅迫方法,也要受到處罰。後來,狄奧多西二世又規定,凡是所有人自動以武力取回其所有物的,就要喪失他的所有權。羅馬訴訟程式的發展——從法定訴訟、程式訴訟到非常程式,就是一部從私力救濟走向公力救濟、從私力救濟占重要地位到比較完全的公力救濟的發展史。

宗教影響

原始宗教的巫師通常擁有糾紛解決的職能,古代社會的神職人員多掌握司法權,神廟即法院,祭司即法官。古巴比倫、古埃及的情形基本如此。荷馬時代的糾紛解決,除私力救濟外,人們也尋求神的幫助、化解和裁判。比如,俄瑞斯忒斯因弒母而先到阿波羅神廟避難,後請求雅典娜裁判,而雅典最高法院的建立也源於雅典娜的安排。長期以來,糾紛解決者為解決權力的正當性問題普遍訴諸神的權威,典型例證,諸如法官神授、在私力救濟和公力救濟之間的神明裁判等。一些國家的法官至今身著法袍,頭戴假髮,這種半人半神形象的神秘性有助於強化法官權威。

在社會生活中,宗教占據特殊的地位並對法律有著重要影響,各種宗教文本也大量涉及糾紛解決。從宗教維度觀察私力救濟,儘管材料選擇不免有片面之嫌,但卻是一個有趣的視角。

《聖經》就隱喻著私力救濟向公力救濟的演變。《舊約全書》鼓勵和放縱私力救濟:凡流人血的,他的血必被人流(《創世紀》9:6);若有別害,就要以命償命(《出埃及記》21:23);以眼還眼,以牙還牙,以手還手,以腳還腳(《出埃及記》21:24);以烙還烙,以傷還傷,以打還打(《出埃及記》21:25)。這種崇尚私力的同態復仇又如:打死人的,必被治死。打死牲畜的,必賠上牲畜,以命償命。人若使他鄰舍的身體有殘疾,他怎樣行,也要照樣向他行。以傷還傷,以眼還眼,以牙還牙。他怎樣叫人的身體有殘疾,也要照樣向他行。打死牲畜的,必賠上牲畜,打死人的,必被治死。不管是寄居的是本地人,同歸一例(《利未記》24:17-22)。而至《新約全書》,主經由摩西之口宣示:不要以惡報惡(《羅馬書》12:17);若是能行,總要盡力與眾人和睦(《羅馬書》12:18);不要自己伸冤,寧可讓步,聽憑主怒,因為經上記著:“主說:伸冤在我,我必報應。”(《羅馬書》12:19)這樣,伸冤、報復由“自己”的私權被收歸為“主”之公權。並且,在《新約全書》中,尤其是從《使徒書》到《希伯來書》表明了從復仇向賠償的演化。

雖然伊斯蘭教也提倡容忍——例如,“如果你們容忍,那對於容忍者是更好的”(《古蘭經》16:126);“你應當以最優美的品行去對付惡劣的品行,那末,與你相仇者,忽然間會變得親如密友”(《古蘭經》41:34)——但《古蘭經》並不反對、甚至可視為支持報復、武力和私力救濟。私力救濟應基於自衛,所謂“見暴不除,民皆遭殃”——你們當為主道而抵抗進攻你們的人(《古蘭經》2:190);你們當反抗他們,直到迫害消除(《古蘭經》2:193);惡行應得同樣的惡報(《古蘭經》42:40,但又說“誰願恕饒而且和解,真主必報酬誰。真主確是不喜愛不義者的”);受人欺侮而進行報復的人們,是無可責備的(《古蘭經》42:41);應受責備的,是欺侮他人,並且在地方上蠻橫無理者;這些人將受痛苦的刑罰(《古蘭經》42:42)。但報復應以同態復仇為限度——誰侵犯你們,你們可以同樣的方法報復誰(《古蘭經》2:194);如果你們要報復,就應當依照你們所受的傷害而報復(《古蘭經》16:126);以命償命,以眼償眼,以鼻償鼻,以耳償耳,以牙償牙。當然,《古蘭經》也確立了公力救濟制度。它強調一切權力、權威歸真主安拉:天地萬物的主權,只是安拉的;他是最後的歸宿(《古蘭經》5:18。)。主在大地上設一代理人,即哈里發制度。伊斯蘭確認哈里發制度是惟一公正、合法、理想的政治制度,自然它也擁有審判權。在穆斯林之間發生糾紛時,不應斷絕關係,而應尋求解決辦法,回到真主和使者那裡,用《古蘭經》和《聖訓》來判定是非。《古蘭經》還要求:“真主又命令你們替眾人判決的時候要秉公判決。”(《古蘭經》4:58)。

佛教宣揚容忍和寬容,不主張私力救濟,但也存在因果報應和復仇的觀念。玄奘《大唐西域記》卷十一載南印度摩訶刺詫國風俗:“有恩必報,有怨必復人或陵辱,殉命以酬。”卷五又載,羯若鞠闍國國王被鄰國謀害,臣勸其弟襲位,“克服親仇,雪國之恥”,新王發誓:“兄仇未報,鄰國不賓,終無右手進食之期。”許多佛經故事灌注了同態復仇的意旨,比如《阿毗曇毗婆沙論》的狼與婦人結怨,互食其子;《阿育王息壞目因緣經》的阿育王太子前身揚灰迷孤母雙眼以致今生被抉目等。佛經也曾涉及公力救濟的產生。《長阿含經》在記述人類社會之初原始時代的發生、發展和解體過程時說道:“由有田地致此爭論,今者寧可立一人為主,以治理之,可護者護,可責者責,眾共減米,以供給之,使理爭訟”,意為民眾為解決爭訟而選國王,王權來自民眾。僧侶直接參與判案的事例也常見於佛經。

基本形式

行政性糾紛的私力救濟行政性糾紛的私力救濟

在一部分制度化的私力救濟已經融入現代社會性救濟系統的同時,許多始終存在和不斷生成的民間性糾紛解決機制仍然保留著私力救濟的性質,或者在邊界運行。其基本形式包括:

1、協商。談判協商作為一種最基本的糾紛解決方式,是任何一種非訴訟程式中不可或缺的手段,當代法治國家都積極鼓勵當事人之間通過協商解決民事糾紛。同時,談判協商也是私力救濟的基本形式,當事人雙方既有可能通過平等的對話交流達成和解,也難免會程度不同地出現以強凌弱、暴力脅迫、欺詐或壓服等不當行為。

2、自助(自力救助)。包括先行扣押,自行留置對方財物抵償其債務等方式。

3、調解。在非正式或非機構性的調解中,當事人雙方可以聘請不具任何資質的中立第三人調解,一些特定身份的人甚至可以主動介入,例如親屬、長輩、同事、社區精英、宗教人士等等。

4、臨時仲裁。許多國家允許雙方當事人通過仲裁協定將糾紛訴諸臨時性私人仲裁,只要雙方同意就可聘請任何人擔任仲裁員,並以裁決方式做出判斷和決定。

5、私人或民間組織機構。根據社會需求自發產生私人或從事調查、鑑定等中介服務機構。他們通常接受一方當事人的委託,以其代理人身份參與糾紛解決,有時也起斡鏇、說和或調解的作用。

6、黑社會背景的私力救濟組織。這類私力救濟以規避法律、違法活動為主要目的,其作用主要是形成和維護其共同體的內部秩序,甚至擁有完整的“立法”、暴力執法和制裁機構。在與國家的正式法律體系發生衝突時,具有很大的破壞性。

7、法律化。私力救濟猶如蔓草,在實現私權時不免會張揚野性的正義。雖在一定條件一定範圍有一定合理性,但此種合理不應誇大,它也確有諸多弊端,尤其是強力型私力救濟。如因無規範可循私力救濟可能隨心所欲,私人尋求正義可能導致非正義,可能導致敵意、激化矛盾、引發暴力,對民間收債、私人偵探等不加控制可能演化成黑社會等,故需施以控制。國家對私力救濟控制的過程,即私力救濟的法律化。

法律框架

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占有人的私力救濟也為許多國家納入法律框架;自救行為納入法典規定的不多,但許多國家法院通過判例視具體情形支持或反對自救行為;中國交通事故“私了”的制度化;美國等國家刑事和解的制度化;國際法上報復和交叉報復的規範化;英國民事糾紛解決的訴前議定書制度等。

比如,自助行為,就是典型的私力救濟法律化之例證。不少國家的法律和判例承認自助行為,如德國、瑞士、奧地利、法國、日本、英國、中國台灣、澳門等。中國幾個民法典草案或建議稿皆在侵權行為法編有關“抗辯事由”中規定了自助行為。全國人大常委會法工委草案第八編第三章第23條規定:“在自己的合法權益受到不法侵害,來不及請求有關部門介入的情況下,如果不採取措施以後就難以維護自己的合法權益的,權利人可以採取合理的自助措施,對侵權人的人身進行必要的限制或者對侵權人的財產進行扣留,但應當及時通知有關部門。錯誤實施自助行為或者採取自助措施不當造成損害的,應當承擔侵權責任。”法律可通過設定自助行為的性質、要件、限度和後果來實現對它的控制。

需要在適用條件上對私力救濟進行必要的規制。一是應具備合法性。私力救濟只有與國家的法律、法規和政策方針相符合的前提下,才可能獲得國家的認可和支持。故合法性是私力救濟機製得以存在的基礎和根源。

行使方式

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一為自動行使(又叫自助行為),權利人依靠自己的能力行使權利;

二為公力行使,權利人通過公力機構和一定的程式幫助行使權利,公力行使是權利救濟的主要方式,因為這樣,才能使弱者相對於強者實現其權利,也只有這樣,才能避免私人之間出現武力爭鬥及與之俱有的可怕現象。

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