一、以誠實信用原則為核心的一般條款是各國反不正當競爭立法的重要內容
就世界各國或地區的反不正當競爭法來說，為了加強法律調整的針對性和可操作性，它們非常重視對各種具體的不正當競爭行為的列舉。但同時，對不正當競爭行為設概括條款也可以說是有關立法的通例，並構成了其重要內容。
德國1896年制定的反不正當競爭法只著眼於禁止某些嚴重的不正當競爭行為，沒有一個一般條款，使法律調整的範圍和力度都有很大的局限性。而在1909年重新制定該法時增加了一個一般條款，使該法成為由一般條款加行為列舉構成的法律。這種新的法律結構既保證了法律的穩定性，又能克服制定法具有的封閉、僵硬的局限性，使法律能夠靈活適應市場經濟情況的變化。一般條款在德國反不正當競爭法中發揮了巨大的作用，被稱為“帝王條款”，稱為該法的核心。美國聯邦貿易委員會法第5條隨著實踐的需要，其範圍被不斷拓寬，而這實際上是一種一般條款在適用範圍上的不斷拓寬。我國台灣地區“公平交易法”第24條規定：“除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序的欺罔或顯失公平之行為。”這屬於對該法明文列舉以外的不公平競爭行為的典型概括，屬於一般條款。這種抽象性條文的優點在於可避免掛一漏萬，又可使執法機關針對具體化個案彈性適用。[1]
從有關涉及不正當競爭的國際立法檔案來看，其也都包含有一般條款。例如，1883年的保護工業產權巴黎公約在其1925年的海牙修訂本中規定了不正當競爭行為的定義，即第10條之二：“凡在工商業活動中違反誠實經營的競爭行為即構成不正當競爭行為”。這已成為公認的關於不正當競爭的經典性定義。在《WIPO1996年關於反不正當競爭保護的示範規定》中，其第1條第1款除規定其基本保護之外，還仿效《巴黎公約》的第10條之二第（2）款，對不正當競爭行為規定了總定義：凡在工商業活動中違反誠實的習慣做法的行為或做法構成不正當競爭行為。
在各國或地區的反不正當競爭法和相關的國際立法檔案中，一般條款的具體表述雖然形式各異，但其最核心的內容是誠實信用原則，其他原則可以看作是誠實信用原則的具體化，例如公平原則是誠實信用原則維持當事人之間利益平衡的要求。因此，違反誠實信用原則在界定不正當競爭行為中具有重要的意義，構成了認定各種不正當競爭行為的具有實質性的標準。不正當競爭行為的“不正當”性，主要就表現為其違反了誠實信用原則和其他公認的商業道德。無論是我國《反不正當競爭法》明確規定的不正當競爭行為如假冒仿冒、虛假宣傳、詆毀商譽、侵犯商業秘密、商業賄賂等，還是那些沒有明確規定的其他不正當競爭行為，其實質都是與市場經濟中誠實信用原則等公認的商業道德的要求相背離。誠實信用由一般的道德規範上升到市場經濟的法律原則，尤其是成為反不正當競爭法的基本原則和一般條款的核心，從而成為確定競爭行為正當與否的最具實質性的要件，這體現了市場經濟對某些基本道德規範內在的、更大的需求，是道德規範法律化的結果。美國法律哲學家博登海默在論述法律與道德的關係時，認為存在一個具有實質性的法律規範制度，其目的是保證和加強道德規則的遵守，而這些道德規則乃是一個社會的健全所必不可少的。他還特別指出，在不公平競爭法中，由法院和立法機構所進行的一些變革，必須歸因於道德感的加強和精煉，同時伴隨這些變革的還有一種信念，即商業社會必須依靠比道德譴責更為有效的保護手段，才能抵制某些應受指責的毫無道德的商業行為。[2]
誠實信用原則已由最初的債務履行的原則，後來逐漸擴展適用於債權行使乃至於一切民事權利的行使和民事義務的履行，甚至成為整個法律的基本原則。其性質亦由補充當事人意思的任意性規範，轉變為當事人不能以約定排除其適用，甚至不待當事人援引法院可直接適用的強行性規定。因此，誠實信用原則被奉為現代民法的最高指導原則，被稱為“帝王條款”。在反不正當競爭法中，誠實信用既是基本的法律原則，也是認定不正當競爭行為的一般條款。
二、我國《反不正當競爭法》沒有嚴格意義上的一般條款，存在封閉性的缺陷
我國《反不正當競爭法》第2條第1款規定：“經營者應當遵守自願、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。”這就確定了該法包括誠實信用在內的基本原則。該條第2款卻規定：“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法的規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”這使得該條不是一個嚴格意義上的一般條款，因為“違反本法的規定”就限定了認定不正當競爭行為的範圍，即從立法本意來看，該法將應依法制裁的不正當競爭行為嚴格限定在其第二章所列明的11種情況，不允許執法機關在此之外進行認定。主要由參加該法起草的同志撰寫的著作也明確提到，《反不正當競爭法》第二章所列明的各項不正當競爭行為就是該法所承認的不正當競爭行為，也就是說不正當競爭行為需要依法制裁的只限於第二章列明的各項，除非法律另有規定，是不允許執法機關隨意認定的。這就表明我國《反不正當競爭法》具有明顯的封閉性。究其原因，是“考慮到我國執法機關實際水平狀況，不能給予這種權力。讓一個基層的執法部門對需要根據經濟形勢進行判斷的不正當競爭行為進行認定是無法想像的事情。”“如果允許判斷，將導致一種危險：將很多正當行為當作不正當競爭行為進行制裁……”[3]這在一定程度上反映了立法機關對執法機關的不信任。
從我國的現實的情況看，上面這種考慮是有客觀依據的。我國目前確實面臨著執法機關人員素質有待提高的問題。法律賦予其過大的自由裁量權會增加執法的主觀隨意性，導致許多混亂，與法治的要求背道而馳。但另一方面，完全封閉性的嚴格規則也會帶來另一種弊端，它會帶來法律的僵化，使法律從通過之日起就開始滯後於社會生活的實際。因此，法律也不是越確定越好。特別是反不正當競爭法所要確定的不正當競爭行為本身的一個很大特點正在於其不確定性和包容性，甚至有“不管法”之稱。人的想像力是難以預測的，競爭者在競爭過程中採取的手段也是複雜多樣、不斷翻新的，並從中產生出種種不正當競爭行為。因此，立法時對這些行為是無法窮盡的，因而前述許多國家和地區立法在規定不正當競爭行為時並沒有將其封閉起來，而是通過以誠實信用原則為核心的一般性條款使被具體列舉之外的可能產生的其他不正當競爭行為也在法律調整的範圍之內。這樣的一般條款就可起到防止反不正當競爭法封閉性的作用。
由此可以看出，我國現行《反不正當競爭法》存在著明顯的封閉性的缺陷，而且這種缺陷不是純粹立法技術上的，而是立法指導思想上的，或者說是由立法指導思想引起的立法技術上的缺陷。為了克服由於法律的封閉性帶來的僵化、遲滯的弊端，必須從合理解釋現行規定和完善立法兩方面入手，充分發揮反不正當競爭法一般條款的靈活性強、包容量大的功能。
從合理解釋現行規定的角度講，既不能完全拘泥於字面而將我國《反不正當競爭法》第2條第2款理解為不具有任何一般條款的意義，又不能脫離立法原意將其解釋為完全的一般條款，而是從現行規定的現狀出發，考慮到不同領域法律問題的性質，將其理解為有限的一般條款。由於行政違法行為實行法定主義，對於須予以行政處罰而《反不正當競爭法》又未列舉的不正當競爭行為，按照該法第2條第2款將其確認為不正當競爭行為沒有意義，除非其他法律、行政法規、地方性法規另有規定；而由於民事違法行為不實行法定主義，對於受害人請求民事賠償而《反不正當競爭法》又未列舉的不正當競爭行為，法院則可以根據個案將其確認為不正當競爭行為，判令行為人承擔民事責任。[4] 事實上，在我國《反不正當競爭法》制定之前，我國首例以“不正當競爭”為案由的案件即“莒縣酒廠訴文登釀造廠不正當競爭糾紛案”中，二審法院就是依據《民法通則》的包括誠實信用在內的基本原則進行判決的，並且還得到了普遍的認可。[5]但是，這種解釋畢竟是在具體法律規則不明確情況下的無奈之舉，存在著確定性和有效性方面的欠缺。從根本上說，這類問題的有效解決需要我國相關立法的完善。
三、以誠實信用原則為核心的一般條款是克服我國現行《反不正當競爭法》的封閉性、補充其漏洞的工具
從完善立法的角度講，在調整立法指導思想的基礎上，可以去掉該法第2條第2款“違反本法的規定”幾個字，或者在第二章增加規定“其他不正當競爭行為”條款作為兜底條款。這樣，執法機關就可以依據第2條第1款和第2款的公平和誠實信用等原則條款在被具體列舉的不正當競爭行為之外去認定其他不正競爭行為，將第2條真正改造成我國反不正當競爭法的一般條款，從而大大增強該法的靈活性和適應性，也可在一定程度上維持該法的穩定性。因為該法的列舉規定是很不全面、不嚴密的，在所列舉的典型的不正當競爭行為之外還存在大量的不正當競爭行為，如果因為新出現一種或幾種不正當競爭行為就去修改法律，勢必損害其應有的穩定性。在這裡，誠實信用原則等一般條款由於其內容非常抽象，包容量大，內涵和外延均不確定，因而其在實質上是對執法機關自由裁量權的授予。承認法律適用時的一定程度的靈活性是我國《反不正當競爭法》規定誠實信用等原則條款的題中應有之義。當然，考慮到根據一般條款確認的不正當競爭行為的行政責任也應實行法定，因此需要在法律責任部分規定其相應的責任條款。此外，考慮到我國目前執法人員的素質隨執法機關的級別高低而依次遞減的狀況，立法授予執法機關在現有法律具體規定之外認定其他不正當競爭行為的權力就不應是普遍的，而是有級別限制的，最好限定在中央一級，最多也只能放到省一級。
以誠實信用原則為核心的反不正當競爭法一般條款，不僅可確認法律未明確列舉的不正當競爭行為，還可在一定程度上補充我國《反不正當競爭法》在具體規定上的漏洞。該法既有封閉性的一面，又有具體規定可操作性不強的一面，對具體不正當競爭行為的規定過於簡單、原則，不易確認，這也需要根據以誠實信用原則為核心的一般條款加以具體的判斷、確認。事實上，現代立法的特點正在於原則與具體規定在確定性程度上的兩極分化，即原則規定越來越不確定，以使法官遇到疑難案件時有充分的自由裁量餘地，實現個別調整和法律的衡平性，使案件得到公正的處理；另一方面是具體規定越來越詳盡細緻，甚至出現了表格式立法，詳列行為的各種要件及相應的法律後果。一個案件的發生，司法者對案件的各種情況對號入座，立即可作出結論，以提高辦案效率。不確定的原則與具體縝密的規定各有其用處，並行不悖，各表現法律的嚴格規則的一面和自由裁量的一面。[6]立法者和法學家的藝術之一就在於在以下這兩個方面之間謀求平衡：一方面使法律規則不能過分抽象和概括，以致無法成為司法實踐的指引；另一方面又必須使法律規則抽象化、概括化到適用於一系列同類案件中而不至於成為僅能適用於少數以至個別案件。[7]以此來衡量，我國《反不正當競爭法》尚未反映出現代立法技術的這一特點，即不確定性的和確定性的要求都沒有完全達到。而以誠實信用原則為核心的一般條款在這裡可以發揮其獨特的作用，一方面可以增加其不確定性，克服其封閉性，另一方面又可以在一定程度上增加其確定性，補充其漏洞，使對具體不正當競爭行為的判斷有一個基本的標準。
反不正當競爭法一般條款的內涵和外延的不確定性，使執法機關有了較大的自由裁量權。這固然可以增強法律的靈活性，彌補立法的不足，有利於準確而合理地適用法律，但任何自由裁量權都意味著一定的主觀隨意性，都存在被濫用的可能，因而也構成對法治的威脅。這表明以誠實信用原則為核心的一般條款也是一把“雙刃劍”。為了使這把劍的運用符合人民的利益和法治的要求，就需要對執法機關在運用一般條款行使自由裁量權時進行制約，防止其濫用這一原則。這除了有體制上和立法技術上的外在監督制約之外，基本原則和一般條款本身也應是一種內在的約束。因為，誠實信用既然是界定競爭行為正當與否的標準，那么它也必然應成為執法機關認定不正當競爭行為的最根本的標準。特別是在法律的具體規定之外去認定其他不正當競爭行為時，更應嚴格遵循這一基本原則，而不允許偏離這一原則任意認定。這正是前述法律確定性一面的要求。因此，以誠實信用為核心的反不正當競爭法的基本原則和一般條款，不僅約束著市場競爭主體的競爭行為，而且也應約束著適用該法的執法機關的自由裁量行為，以使法律的安全價值得到保障，法治的目標得以實現。這樣，在反不正當競爭法中，以誠實信用原則為核心的一般條款既應實現該法的開放性、靈活性，又要保證其確定性、安全性。
注釋：
[1] 參見孔祥俊：《反不正當競爭法的適用與完善》，法律出版社1998年版，第61-62頁。
[2] 參見[美]E？博登海默：《法理學—法哲學及其方法》，華夏出版社1987年版，第62、73、74節。
[3] 參見孫琬鍾主編：《反不正當競爭法實用全書》，中國法律年鑑社1993年版，第26頁。
[4] 參見孔祥俊：《反不正當競爭法的適用與完善》，法律出版社1998年版，第54頁。
[5] 如《最高人民法院公報》和《人民司法》都登載了該案例或對該案進行了評析。
[6] 參見潘大松：《論現代西方法律形式的變化和法治原則》，《西北政法學院學報》1988年第2期。
[7] 參見沈宗靈：《比較法總論》，北京大學出版社1987年版，第152頁。
