內容簡介
《美國司法審查制度》開篇圍繞美國司法審查制度的起源問題進行闡釋，結合經典判例再現了美國司法審查制度的演進歷史，深入探究該制度的理論問題以及司法審查的標準和程式，從而揭示了美國司法審查制度的影響、意義及未來。具體內容分為五大模組：一是美國司法審查制度的起源；二是司法審查制度演進與經典判例；三是理論問題；四是審查標準和程式；五是審查制度的意義、影響及未來。《美國司法審查制度》由多年從事憲法學研究的范進學教授編寫，既有紮實深入的理論論述？又有具體詳盡的經典案例評析。
概述
美國司法審查制度的起源概述
司法審查制度又稱違憲審查制度，美國的違憲審查制度是美國聯邦最高法院在審理“馬伯里訴麥迪遜”時通過創立憲法判例而開始確立起來的。但此制產生決非偶然,它有著深刻的歷史和現實的原因。
(一)從歷史淵源上看,美國司法審查制是繼承英國普通法司法理念和司法傳統的必然結果。英國普通法的司法理念是,法院的法官可以依照正確的理性和知識去發現、創造和適用普通法。在普通法面前,任何人都要守法,即使是國王也不例外。此理念是在英國普通法發展過程中逐漸完善的。
與上述司法理念相適應,英國形成了獨特的司法傳統、實行判例法、遵循先例原則和司法審查制。英國判例法指的是法官在審理案件中,可以根據自己對法律、慣例的理解,推導出新的法律規則，解釋制定法的精神，這種規則或精神一經形成判決，便具有約束力和說服力。遵循先例原則是判例法的基礎。英國司法審查也獨具特色:由於英國奉行“議會主權”原則，沒有實行嚴格的三權分立,掌握最高司法審查權的上議院本身屬於立法機關,因此，英國對立法的司法審查是相對的。但對行政機關的行為，普通法院可以依據議會制定的法律進真正的審查，對於違法的行政行為和命令，可宣布其為非法或加以撤銷。英國在對各殖民地進行統治時，確立了英國樞密院對殖民地立法機關所頒布的法律，可以進行審查的制度，凡是被認為違反英國法律和政策的立法均被宣布為無效。“據統計,英國樞密院審查北美殖民地的法律多達8563件,並廢除了其中469件。”北美各殖民地對此也紛紛仿效,獨立前,各殖民地制定了“根本法”或“憲章”,承認殖民地法院可對殖民地議會制訂的法律進行審查,並可宣布違憲的法律為無效。
美國獨立後,雖然在繼承英國普通法問題上有過猶豫和爭吵,但美國最終保留並繼承了普通法,並將普通法確立為美國“法制基礎”。一些州先於聯邦政府採用司法審查制,他們在州憲法中承認各州法院有“裁定國會立法是否符合憲法和判定違憲的制定法無效的權力。在1780年到1787年間,至少有8個州的判例直接涉及到維護司法審查權的問題。” 1789年,美國聯邦國會制定的《司法條例》授權聯邦法院有廢止違反聯邦憲法和法律的州憲法和州法律的權力。這表明,英國普通法的司法理念和司法傳統已成為美國人在創建本國法制體系時,無法迴避並可直接借鑑的一筆法制歷史遺產。
(二)從現實需要看,司法審查制是美國憲法學者將歐洲先進啟蒙思想與美國具體國情相結合,尋找適合美國憲政模式所進行的有益探索成果。
美國獨立後,在憲政道路上經歷了由各州獨立到結成鬆散邦聯最後定位聯邦制的艱難選擇。為了確保美國人民自由、民主權利,解除各州對建立聯邦政府的疑慮、不安,同時也為美國避開歐洲專制舊路,美國制憲代表們將英國科克“法律至上”的思想、洛克的“天賦權利”、“有限政府”的主張與法國孟德斯鳩“分權制衡”學說兼收並蓄,提出了更為豐富、具體的權力分配與制約平衡的理論。其中麥迪遜和漢密爾頓的表述最為透徹。
漢密爾頓認為,實行聯邦制的共和政體,應該“把權力均勻地分配到不同部門”,麥迪遜指出:“立法、行政和司法權置於同一人手中,不論是一個人、少數人或許多人,不論是世襲的、自己任命的或選舉的,均可公正地斷定是虐政。”他還認識到由於“權力具有一種侵犯性質,應該通過給它規定的限度在實際上加以限制。”漢密爾頓則詳細探討了三權的特點以及如何實現權力制衡的辦法。為了保障自由和共和,應該增強司法權力的堅定性和獨立性。他提出了確保司法獨立的具體辦法:一是“使司法人員任職固定”。二是使其“薪俸固定”。三是授予其解釋法律、維護憲法的權力。漢密爾頓對第三個辦法予以詳細論證:憲法“有意使法院成為人民與立法機關的中間機構,以監督後者局限於其權力範圍內行事。解釋法律乃是法院正當與特有的職責。”“對憲法以及立法機關制定的任何法律的解釋權應屬於法院。”“法院必須有宣布違反憲法明文規定的立法為無效之權。”麥迪遜和漢密爾頓上述主張,除違憲審查思想外,均被1787年美國憲法所接受採納。但違憲
審查作為司法獨立的重要內涵,它是人們正確理解美國憲法所實行分權制衡原則的有機組成部分。
事實上,美國和西方學者均將麥迪遜和漢密爾頓的關於分權制衡的全部主張,作為對憲法和聯邦政府所依據原則的精闢說明,聯邦最高法院也是常以此來為違憲審查權辯護。由上可見,美國司法審查制是美國開國元勛們,在繼承英國普通法精華基礎上,發展了17、18世紀歐洲啟蒙思想家的自然法理論,根據美國國情所創造出來的一個確保新興民主共和政體能夠長治久安的理想方案。
（三）美國司法審查制度的確立
美國司法審查制度的確立於“馬伯里訴麥迪遜案。這個案件發生在美國建國之初1801年。當時正是黨派鬥爭激烈之時，聯邦黨和共和黨圍繞801年的總統競選，加劇了政黨的激烈競爭。在801年底舉行的總統大選中，聯邦黨人亞當斯未獲連任，在國會選舉中也未占優勢。共和黨的候選人傑弗遜當選為總統。聯邦黨人為保存黨派力量，決定退守聯邦法院系統。在權力交接之前，亞當斯利用手中的權力作了一連串的政治安排：任命國務卿約翰馬歇爾為聯邦最高法院首席大法官，並倉促安插聯邦黨黨羽到各級聯邦法院系統。這些法官被稱為“午夜法官”，在亞當斯任職總統的最後一天，他正式簽署了42名哥倫比亞和亞歷山大地區的法官的委任書，並蓋發了國印。這些委任狀由馬歇爾頒發給法官本人。作為當時時任國務卿的馬歇爾抓緊送發委任狀，但是由於當時的交通和通訊條件，仍有幾位法官的委任狀未能送出。其中一位就是馬伯里。作為新上任的共和黨領袖，傑弗遜對亞當斯卸任前的做法相當惱火，決心採取措施糾正。第一個辦法就是命令新任的國務卿麥迪遜扣押尚未發出的法官委任狀。未接到委任狀的馬伯里等人向最高法院訴求，要求最高法院按1789年的《司法法》規定，發布執行令狀，強制麥迪遜發放他們的委任狀。時任聯邦最高法院首席大法官的馬歇爾對該案做出了裁決（對他的分析我做一個簡要的陳述）：
首先必須弄清馬伯里的權利是否受到傷害，對這個問題他做了肯定的回答：馬伯里有權獲得委任狀，因為委任狀的簽發符合法律程式，扣押委任狀屬於侵權行為。接著他說，權利受到侵犯，那么馬伯里等人就就有權請求法律救濟，法律也應當對他們給予救濟。但是，法律應當如何給予救濟呢？是否應當由最高法院向國務卿發出原告請求的強制令呢？對此，馬歇爾做出了否定了回答：馬伯里訴求中所依據的1789年《司法法》第13條違反了美國憲法關於聯邦最高法院初審管轄權的明確規定（美國憲法第三條規定：“對於涉及大使、其他公使和領事的一切案件，以一州為當事人的案件，最高法院有初審管轄權。對於前述一切其他案件，最高法院有關於法律與事實的抗訴管轄權。”馬歇爾認為，馬伯里的法律請求顯然屬於憲法所指的“其他案件”，也就是說，最高法院對此種案件只有抗訴管轄權，沒有初審管轄權，由最高法院直接下達強制令，命令國務卿送達委任狀給馬伯里，等於行使了初審管轄權），因此是違憲而無效的。他認為“ 極為明顯而不容質疑的一個結論是:憲法取締一切與之相牴觸的法律,而判斷何者符合憲法當然屬於法務部門的職權。因此最高法院不能根據違憲無效的法律強制麥迪遜發放馬伯里等人的委任狀。最高法院對案件的判決使它獲得了憲法沒有明確賦予的司法審查權和解釋憲法的權力。
馬伯里訴麥迪遜案被看作是美國聯邦最高法院的“獨立宣言”，它不僅確立了由司法機關宣布違憲的法律無效的違憲司法審查制度，更主要的是，經過美國大法官和法學家們的不斷闡述，該案甚至確立了司法獨立的政治原則，即司法機關作為憲法的最終解釋者，成為“憲法的活的聲音”，美國式的由司法機關行使違憲審查權的制度模式由此初具輪廓。
司法審查制度評價
對這個制度的評價，我將其分為以下兩類，一類是肯定性質的，關注它所帶來的能動作用，一類是否定批判或者說是質疑性質的，關注它的缺陷以及不良後果。但是任何一種人為的制度總有它的精華和糟粕所在，關鍵是如何把握它為人類服務，或者說這裡應該用邊沁的功利主義來考量，目標應該是最大多數人的幸福。
首先是肯定性質的評價
一是司法審查的監督作用。司法審查制產生後,在美國憲政實踐中逐漸顯露出獨特的監督制衡作用。美國司法審查制的特點是,美國聯邦法院(也包括州法院)在審理具體案件中,“擁有終局的權力來宣告任何法律、任何基於法律的公務行為,任何其他由公務員所為,而被認為與憲法有所牴觸的行為,皆因違憲而無法據以執行。”但是,美國司法審查權並非是無限的審查裁判權,它謹慎遵循政治問題不審查、無訴訟不審查、法律儘量推定為合憲等自我限制原則。儘管如此,司法審查制仍然是維護美國憲法、保護公眾合法權益、調解聯邦各部門關係、“捍衛美國式民主的最好方式。”在監督制約立法權和行政權方面,美國司法審查權表現為“法院有權以政府的行為與憲法相牴觸為由而宣布其無效。這種權力的適用範圍不僅包括聯邦行政機關和國會的行為,而且也包括各州政府的活動。”
這裡側重考察其對聯邦立法機關和行政機關的監督作用。
（一）是對立法的監督作用。司法審查制的確立,對國會的立法權無疑是最有力的牽制。事實也正是如此,自1803年至1986年期間,美國聯邦最高法院通過行使司法審查權宣布全部或部分違憲的聯邦法規共125個。從數量上看,被宣布違憲的法律與同時期國會制定法律相比,微不足道。但這種權力是19世紀下半葉前全世界各國法院絕無僅有的權力。從行使司法審查權的規律上看,聯邦最高法院在19世紀行使司法審查權比較謹慎,其宣布違憲法律有32個。但進入20世紀後,尤其是在新政改革和民權運動的短短22年內,被宣布違憲的法律達59件之多。由此可見,聯邦最高法院手中的司法審查權,確實是制約國會立法,緩解社會矛盾,保持分權制衡格局穩定的有力工具。（二）是對行政的監督。司法審查制的確立,是美國加強司法權對行政權監督約束功能的一個的嘗試。在美國200多年的憲政實踐中,司法審查權對行政權的監督作用主要表現以下3方面：1、.司法審查制是保護公民權利免受行政權力侵害的重要屏障（比如馬伯里訴麥迪遜一案）。2、.司法審查制是調解立法權與行政權衝突的仲裁人（比如水門事件的解決）。3、.司法審查制是限定行政權力張力的調節器（對總統權力的監督審查，對立法機關委託給行政機關的立法權的重點監督審查，對行政部門獲得委託司法權和準司法權實行嚴格審查）。
二是司法審查對於司法獨立的作用。司法審查制度不進從理論上豐富了西方司法獨立的理論體系，而且在實踐中真正實現了司法獨立，並在依憲治國和權力制衡中發揮了舉足輕重的作用。
三是美國的司法審查制度中最重要的法律解釋的作用不容忽視，法官可以根據需要靈活解釋，通過司法判例不斷賦予憲法以新的內容，從而使憲法能適應不斷變化的社會需要,同時又能保持憲法的相對穩定。在美國憲法學上,這種權力通常稱為法院制定法律的權力,即法院通過解釋憲法,常常使有關法律有了新的意義。美國憲法之所以繼續發展,之所以在成文憲法之外,實際上又有了一部不成文憲法,而正是這部不成文憲法反映了現實的社會經濟關係和政治架構,這在很大程度上是最高法院解釋憲法的結果。我認為這是一種積極作用。,
四是司法審查對統一法律適用具有促進作用。在這裡我考慮了行政因素，行政事務大都專門,每一行政機關往往只注意其職務本身所適用的法律，可能忽視其他方面的法律。然而一個國家的法律是一個有機的體系，必須互相配合。法院在司法審查時，是從法律整體考慮行政行為是否合法,不是只考慮某一機關所適用的法律。司法審查的存在也是為了統一法律的適用，協調法律的一致所必要。
否定性評價
一是這種司法審查制度沒有一個限度規定，也就是說，司法的這種審查有沒有限度？限度在哪裡？對於這種審查應該有一個限度，但是美國的司法審查制度沒有這一限度規定，誰能保證少數人壓制多數人的情況發生呢？另外，法律的解釋是司法審查的重要前提，法律解釋的標準如何確定？立法機關有錯誤解釋憲法、曲解人民意志的可能性，誰能保證美國的法官們在解釋法律時能夠這種錯誤的發生呢？人民代表或許沒有按照人民的意志行事，那么，不是由人民選出的法官們就能更好的代表人民意志嗎？司法機關是在限制、監督立法機關呢還是限制、監督民主，這是一個重要問題，但是司法審查制度沒有對此作出任何成文性或慣例性規定，法官們向憲法宣誓效忠，但是效忠沒有界定方法，因而能否達到維護人民的自由與利益這一憲法目標值得懷疑。
二是司法機關由此變成了“危險的部門”。這是接著上一條的分析，司法審查基於司法機關是“最不危險的部門”這個意義上理解有其合理性，但是司法機關真的是最不危險的機關嗎？比如反聯邦黨人就說，憲法保證了司法的完全獨立，法官既獨立於人民也獨立於立法機關，尤其是當它做出錯誤判決的時候，也沒有人能使他們離職。然而，更重要的是，法院不僅可以按照字面意思來解釋憲法，而且可以按照憲法的精神和意圖來解釋憲法。由於法務部門在解釋憲法的過程中獨立於立法部門，司法權就可以通過解釋憲法而否定法律，從而縮小並摧毀立法權威和行政權威。“關於憲法的司法判斷將會成為指導立法機關解釋自己權力的規則。” 由此可見，司法權是一種“不受控制的權力”，它擁有巨大的權力，但是卻幾乎不承擔任何責任，因此它是一個危險的權力。司法權由此也超越了人民的權力，對人民的權力 和立法機關的權威構成了挑戰，“當非同尋常的大權賦予了任何人，或者一群人，他們在行使權力的時候就可能壓迫人民”。當這種權力置於獨立於人民、獨立於人民代表的那些人的手中，而且他們並不是依照憲法來闡述自己的意見，那么，除了上帝沒有辦法控制他們。
作者簡介
范進學，男，浙江臨安人，法學博士，上海交通大學凱原法學院教授，博士生導師，兼任中國人民大學法學院比較憲法學研究所兼職研究員、中國憲法學研究會常務理事、上海市憲法學研究會與法理學研究會副會長。主要研究領域為法理學、憲法解釋學、權利哲學與比較法學。發表學術論文120餘篇，出版個人學術作品7部。
