演進歷史
物權觀念實際上經歷了一場由古典的絕對主義觀念向現代的相對主義觀念的演進歷程，這一演進的最終結果就是我們今天耳熟能詳的“物權觀念化”，顯然，物權的觀念化無非意味著脫離占有或登記的束縛而仰賴其他的物權表象去把握物權的存在，因此，在不做任何實質性改變的意義上，我們完全可以將觀念性物權翻譯為多表象下的物權。顯然，物權表象的多樣化以及不同物權表象的公示力度的天然差異必將導致物權效力根植於公示強度的層級化——即從占有或登記等強勢表象支持下的絕對物權到某些弱勢表象支持下的相對物權體系。當上述以物權效力的級次性為核心的觀念物權日漸深入人心的時候，倘若我們將絕對意義上的物權觀念具體化為——“有占有即有物權，無占有即無物權”【5】的時候，我們突然發現，這種滿臉充滿原始和粗糙色彩的物權觀念實際上距離我們的生活竟然是那樣的遙遠！在這一意義上我們可以說，所謂債權形式主義模式不過是建立在已經被歷史演進的潮流完全虛化了的古典式的絕對物權理念基礎上的。顯然，這一模式完全割裂了模式構建與當下物權的實質性主流觀念——觀念物權之間的聯繫。而當我們將模式構建的基礎放在現實的觀念物權的基礎上的時候，對抗主義就成了順理成章的選擇，正如經典的物權變動格言所指出的：：“當事人均欲使財產發生移轉時，所確定貨物的財產就從賣主手中流轉到買主手中了。”【1】（P65）“登記並不構成買受人財產權利的基礎，它的唯一的作用是揭示有關這一財產所發生的處分。” 【2】（P88）“通過約定，我放棄了所有權和在所有權中的我的特殊任性，所有權就馬上屬於他人的了。”【3】（P85）2．違背了物權觀念以及物權變動演進的基本規律
沿著兩大法系的物權觀念演進以及以此為基礎的物權變動模式演進歷程進行歷史考察和比較分析不難發現，在世界範圍內，普通法在15世紀，法國法在18世紀均順利地完成了由古典的絕對物權觀——形式主義物權變動模式向相對主義物權——對抗主義模式的變遷歷程。在上述法系的影響下，對抗主義模式的確立已經成為一種不可阻擋的歷史潮流，【6】正如有學者指出的，“就世界不動產市場來說，登記對抗主義調整範圍所占的市場份額恐怕是第一位的”，【4】（P51）即便在那些施行形式主義模式的國家，對抗主義的大量存在實際上也並使得形式主義的主導地位“名不副實”。在這一意義上，頑固地保守古典的形式主義模式顯然違背了物權觀念以及物權變動演進的基本規律和歷史潮流。
3．物權法上的觀念衝突和制度弊端
如前所述，無論形式主義如何強調交付和登記在物權變動中的重要性，但早自羅馬法以來，物權變動與現實交付和登記的頻繁分離始終是一種無法迴避的現實。為了淡化上述分離有可能對形式主義的衝擊，傳統理論不惜擴張了交付的概念——將原本現實意義上的交付引申並擴展到了觀念性意義上。儘管上述擴張有效地掩飾了對抗主義的模式本質，但這種擴張也不可避免地構成了對交付的公示原理的根本衝擊。正如有學者指出的：“無論是間接占有還是觀念交付，都缺乏客觀的物質形態，並不具有物權公示的效果。在觀念交付的情況下，物權的變動因當事人意思的一致而發生，不僅不能將物權變動公示於外，而且在事實上也使得公示要件主義和公示對抗主義的差別不復存在。”“實際上，間接占有於觀念交付這些似是而非的概念，本是為緩和公示要件主義的僵硬而設，其將公示要件主義所要求的形式作無限廣義的解釋，以致於最終不成其為形式，造成了法律概念、法律邏輯乃至於法律制度的混亂。”【5】（P5）
同時，在以債權形式主義為主導理念的模式下，由於現代相對主義物權理念得不到充分展示，因此，那些基於相對物權觀而構建的制度——如善意取得等的解釋往往身陷困境。這一點從當下理論對善意取得的批判中即可略窺一斑。如有學者認為：善意取得制度在理論上似乎對保護第三人利益入情入理，無懈可擊，但實務中恰恰因為善意標準的模糊……而使其對第三人的保護捉襟見肘……這種以主觀為標準的致命缺陷大大降低了其維護交易安全的功能，故其法律地位需要重新予以評價；【6】（P6）也有學者認為：“善意本身在邏輯上的不能證明性使得善意取得制度的存在是否合理成為一個疑問。……在確立了公示公信原則的物權立法中，善意取得制度已形同虛設且彰顯尷尬；【7】(P68)有的學者甚至將其喻為民法上的“盲腸”。【7】
實際上，在善意取得制度中，“善意”本身無非是從主觀的角度，對多樣化表象下的公示排他效力規則所作的一種更為感性的說明方式，善意與否的判定實際上建立在這樣的基礎上：如果第三人處於物權表象的照射範圍之內，那么他就是惡意的；反之，則第三人即為善意的，由此可見，善意和惡意的界定最終還是應當落實到對物權表象的考察上，至於究竟哪些表象具有實際的公示效力則屬於當事人的舉證問題。由此可見，形式主義對善意取得制度的抨擊實際上正是因為其忽略物權公示表象的多樣性的結果。
4．違背物權變動的社會現狀，導致諸多不公平現象
毋庸質疑，嚴格地將不動產物權捆綁於登記將導致如下缺陷：首先，如果當事人將自己所有並使用的不動產登記於他人名下，那么其權利性質將無法解釋，因為其權利並不存在請求問題，因而界定為債權顯屬不當。其次，容易為不動產的一物二賣提供土壤。在債權形式主義模式下，受讓人基於其權利的債權屬性而完全不具有對抗第三人的效力，儘管2003年《最高人民法院關於審理商品房買賣契約糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條規定：“買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣契約並將房屋交付使用，導致其無法取得房屋為由，請求確認出賣人與第三人訂立的商品房買賣契約無效的，應予支持。”但實際上，在受讓人的權利屬於債權的邏輯前提下，第三人的惡意實際上難以界定。正是基於上述缺陷，有學者指出：“總之，我們認為，我國物權法應當採納登記對抗主義”。【8】(P194)
5．導致物權行為理論盛行
從法律行為基本原理的角度來看，對基於法律行為的物權變動來說，由於法律行為的核心在於意思，因而從功能決定概念的角度來看，引發物權變動的合意就可以稱為物權合意，相應地，包含物權合意的行為就是物權行為，而包含物權行為的契約就是物權契約。由此可以斷定，在基於法律行為的物權變動中，理性化的物權變動模式原理必定是以物權契約——物權行為——物權合意為主線展開的。傳統的物權行為理論實際上建立在以下的邏輯起點上：首先，一個完整的物權變動包括兩個基本環節，一是當事人之間的口頭或書面意義上的契約，一是現實的標的物交付或登記；其次，交付之外的契約是債權契約——相應的，債權契約中的行為即為債權行為，而債權行為中的意思也就是債權合意。在上述基礎上，傳統物權行為理論因循的邏輯是，在物權變動的上述兩個環節中，必定有一個環節包含物權契約、物權行為、物權合意，既然債權形式主義確定了交付和登記之外的契約屬於債權契約，這就從根本上切斷了從此一契約中挖掘物權屬性的退路，那么物權契約、物權行為和物權合意自然只能蘊涵在交付或登記之中了。換言之，交付之外的契約中既然並不存在物權合意，則導出交付中必然含有物權變動合意至少從邏輯上看是不存在任何問題的。正是在這一意義上，交付被理解為一個契約——一個變動物權的真正意義上的契約。由此，物權的變動就成了“物權行為”和“債權行為”兩個環節，從原理上看，物權變動既純由交付或登記意義上的物權行為引致，而與債權行為並無直接干係，則由此得出物權行為相對於債權行為而具有獨立性、分離性和無因性自然也就順理成章了。這實際上就是形式主義模式下“玄妙”的物權行為理論的全部內容。
儘管從邏輯上看，物權行為無因性理論的推導似乎無懈可擊，但實際上，物權行為理論不過是利用債權形式主義的物債分離平台而打了一個擦邊球——顯然，上述物權行為理論只是一個側面的排除式的推測，而非建立在交付之對於物權變動意志的特殊性意義上的正面角度的直接證明。而當我們將問題轉移到交付與物權變動意志之間的關係這一核心角度上的時候不難發現，交付若要成為變動物權的物權行為、物權契約，唯一的條件就是交付必須在不可替代的意義上具有保障物權變動意思真實的功能。而這一點除了遙遠的古羅馬曼兮帕蓄（Mancipatio）買賣中尚能找到歷史的殘跡外，在現代社會中，交付顯然並不提供這樣一種機能。
6．導致了物權產生的差別對待
物權法草案在相同類型的物權上規定了不同的物權變動模式。例如，同屬於價值巨大的財產，船舶、飛行器和機動車輛等實際上管理上更為複雜的物實行登記對抗主義，而價值相對較小、管理相對簡便的房屋卻實行了債權形式主義。又如，同屬於用益物權，土地承包經營權、鄰地利用權採用了登記對抗主義，而建設用地使用權、典權、居住權則採用了債權形式主義。而實際上我們根本找不到導致上述差別的原因。實際上，即便我們放棄對任何模式傾向，也應當承認，對基於法律行為的物權變動而言，模式的統一性乃是模式構建應當遵循的最根本的原則。
從分離走向統一
未來物權法以對抗主義統一物權變動模式立法的障礙及其克服本文的分析表明，無論從物權觀念以及物權變動模式的歷史演進趨勢來看，還是從物權法的制度和諧的角度來看，未來物權法以對抗主義統一物權變動模式立法都不失為一種明智的選擇。有學者認為，不動產價值巨大，因此，在不動產上應當實行形式主義，這一觀點實際並不成立。首先，不動產的價值未必比動產的價值大，船舶、飛行器等可以實行登記對抗主義，則一般不動產完全可以實行登記對抗主義，其次，從本質上看，物之價值大小所決定是只是採用何種形式作為其最強公示表象的問題，因此，綜觀世界各國立法，對價值較大的財產——包括不動產以及價值巨大的動產——採用登記的方式幾乎是各國的通例。所以，登記本身只是提供了一種對當事人來說比占有更為有利的公示方式，但登記與形式主義之間並不存在必然聯繫。也有學者認為，採取登記對抗主義將導致登記的任意化，這將不利於納稅。筆者認為，將登記與納稅相聯繫，以不登記即不享有所有權迫使當事人登記的確在一定程度上有利於保障納稅，但還應當看到的是，這種將登記的私法確權功能與公法功能捆綁處理的辦法實際上就象法律的刑民不分一樣反映了立法技術的粗糙與落後，從長遠的觀點來看，稅收的保障在最終意義上還應當倚賴稅收制度自身的完善。
實際上，當下的立法和理論界對形式主義的迷戀和堅持說到底不過是一種保守觀念和簡單化思維的表現，如果說產生於古典時代的形式主義滿足了當時的物權變動需求，那么，21世紀的中國物權法應當把握契機，徹底擺脫形式主義的束縛，順利地實現物權觀念和物權變動理論的歷史性更新。
引注
【1】【英】F. H. 勞森 B. 拉登.財產法（第二版）【M】.北京：中國大百科全書出版社，1998.【2】【美】彼德＆#8226;哈伊.美國法律概論【M】.北京：北京大學出版社，1997.
【3】黑格爾.法哲學原理.范揚，張企泰譯【M】.北京：商務印書館，1961.
【4】渠濤.不動產物權變動制度研究與中國的選擇【J】.法學研究，1995（5）.
【5】孫鵬.物權公示論【M】.北京：法律出版社，2004.
【6】于海涌.物權變動中第三人保護的基本原理【J】.法律科學2001（4）.
【7】董學立.論物權變動中的善意、惡意【J】.中國法學，2004，（2）.
【8】王利明.中國物權法草案建議稿及說明【M】.北京：法制出版社，2001.
原載於《煙臺大學學報（哲學社會科學版）》2005年第3期
【1】 如，最高人民法院1989民他字第50號“關於公產房屋的買賣及買賣協定簽訂後一方可否翻悔問題的復函”規定：“簽訂房屋買賣協定後，提出解除買賣協定，未辦理產權轉移登記手續，應認為該民事法律行為依法尚未成立，一方翻悔是允許的。” 1995年生效的《中華人民共和國擔保法》第41條也採納了登記契約生效的立場。
【2】 有關未登記契約有效的批覆包括最高人民法院“關於曹根田與張仁吉房屋買賣關係是否有效的批覆”；最高人民法院民事審判庭“關於元麟養與周英子等人房屋買賣糾紛案的電話答覆”；最高人民法院“關於李德成訴鄧崇勛房屋買賣糾紛一案的批覆”；最高人民法院“關於劉好福、劉好禎與劉好祿、劉好詳房屋買賣糾紛的批覆”等等。另1988年1月26日最高人民法院通過的“關於貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）”第85條規定：“財產所有權合法轉移後，一方翻悔的，不予支持。財產所有權尚未按原協定轉移，一方翻悔並無正當理由，協定又能夠履行的，應當繼續履行。” 最高人民法院1999年公布的關於適用《中華人民共和國契約法》若干問題的解釋（一）第9條規定：“法律、行政法規規定契約應當辦理登記手續，但未規定登記後生效的，當事人未辦理登記手續不影響契約的效力，契約標的物所有權及其他物權不能轉移。”
【3】 儘管物權法草案仍然反覆強調了登記對於不動產物權產生的重要性，但對抗主義規則的存在以及在事實性的物權取得中，大量不需要登記的物權的存在也事實上使得將物權絕對地捆綁於登記的形式主義理念基本落空，在這一意義上我們看到，債權形式主義與其說是一種現實制度，不如說是一種抽象理念。
【4】 這種將對抗主義視為例外的觀點受到眾多學者的支持，參見孫鵬：《物權公示論》，法律出版社2004年版，“內容提要”之第5頁。
【5】 這一觀念頗似古日耳曼法時期的占有等於所有的物權觀念。
【6】 目前實行對抗主義的國家包括比利時、盧森堡、埃及、阿爾及爾、玻利維亞、保加利亞、海地、美國路易絲安那、秘魯、波蘭、葡萄牙、羅馬尼亞、委內瑞拉、義大利、日本等。
【7】 “ein historisches Relikt”，Baur/Stürner, Lehrbuch des Sachenrechts,Verlag C.H.Beck,1992,Seite579.轉引自孫憲忠：《物權法基本範疇及主要制度的反思（下）》，載《中國法學》99第6期，第59頁。
