醫療損害民事責任研究:《醫療損害民事責任研究》，共十二章，涉及：醫療損害 -百科知識中文網

內容提要

本書對醫療損害民事責任問題進行了較為系統的論述，全書在結構上分為三大塊，即一般醫療損害、知情同意權利損害和醫藥缺陷產品損害，廓清了醫療損害民事責任中的一些法律理論問題，對促進醫療衛生事業的健康發展、解決醫療糾紛、構建更為和諧的醫患關係有著積極的意義。

編輯推薦

本書試圖對醫療損害民事責任問題進行一系統的論述，廓清醫療損害民事責任中的一些法律理論問題，以促進醫療衛生事業的健康發展，構建更為和諧的醫患關係。本文的結構安排是將醫療損害分成三大塊，即一般醫療損害、知情同意醫療損害和醫藥缺陷產品損害。

醫療損害賠償是民法上的重要問題。就醫療損害賠償的主要法律問題試從三方面加以論述：一、醫療損害賠償請求權的基礎。從社會學角度考察醫患關係，引出對醫患法律關係和醫療損害賠償法律關係的分析。醫患法律關係分為醫患契約關係、醫患無因管理關係和強制醫療關係，其中醫患契約關係是主要形式。介紹醫患關係中醫患雙方各自的權利和義務。二、醫療損害賠償責任的構成。論述責任構成的四個要件。提出：在違約與侵權競合情況下，考慮充分保護患者權益，宜依侵權責任認定;舉證責任分配中，考慮醫患之間舉證能力不對等，宜實行由醫療機構舉證的倒置原則;損害後果的責任認定，應考慮損傷的參與度和原因力;三、醫療損害賠償的法律適用。1.以填平損害為目的，以全部賠償為原則，分析賠償的範圍和標準。2.以醫療鑑定為責任認定依據。醫療鑑定類別分為醫療事故技術鑑定、過錯和因果關係鑑定以及傷殘鑑定。指出《醫療事故處理條例》在民事責任規定方面的缺陷以及實務中醫療鑑定面臨的矛盾和問題，提出司法上依照《民法通則》和參照《條例》執行的法律適用原則。結語部分建議，將醫療侵權列入制定中的《民法典》侵權行為編。

前言

醫療損害賠償是民法上的重要問題，也是司法實務中處理醫療糾紛的核心問題。本文擬從醫療損害賠償的請求權基礎出發，分析醫患關係的法律屬性，進而闡述醫療損害賠償的構成以及醫療損害法律適用的若干問題。以期通過本文的探討，從理論與實踐的結合上進一步促進醫療損害賠償法律制度的完善。

一、醫療損害賠償請求權的基礎

(一)醫患關係概述

對於什麼是醫患關係，不同的人有不同的理解。依據我們的感性認識，醫患關係指的便是患者在看病求醫過程中與醫方形成的一種社會關係。台灣學者黃丁全教授認為，於現代醫療，醫患關係是醫療過程中由醫事人員與病患及其家屬所構成的一種雙向的人際關係。[1]也就是說，它是在醫療過程中建構起來的人際關係，如患者拒醫或醫師棄醫，就無從產生醫患關係。在國內，有學者認為，醫患關係又可稱為“醫患法律關係”，作為一個法律術語，醫患關係有廣義和狹義兩種解釋。狹義的醫患關係，僅指醫師和患者之間因疾病的診療而形成的法律關係。廣義的醫患關係，是指以醫師為主的群體為一方，與以患者為中心的群體為另一方，基於醫師為患者提供疾病診療服務而形成的法律關係。[2]依據這種劃分，法學理論研究的顯然是廣義的醫患關係。例如，在現實中，因患者死亡而發生的患者親屬與醫療機構之間的醫患關係糾紛，就不能為狹義的醫患關係所概括。

與醫患關係內容最為相近的一個概念是醫療關係。有學者認為，所謂醫療關係，是指醫師受患者的委託或其他原因，對患者實施診斷、治療等所形成的法律關係;醫療關係包括醫療契約、醫師或醫療機構與患者間的無因管理關係以及強制醫療關係。[3]

應該說，上述各種解釋均有其合理性。筆者認為，為描述醫方和患者一方之間的關係，醫患關係相對於醫療關係而言，字面意思更為接近，也更能概括此種社會關係的特徵。而醫患關係中的“醫”，即“醫方”，不僅包括醫務人員，還應包括醫療機構。與此相對應，醫患關係中的“患”，即“患者一方”，不僅包括患者本人，還應包括其近親屬、監護人、所在單位。[4]關於醫患關係的概念，筆者同意上述黃丁全教授的觀點。從醫患關係的內容考察，可以依據與診療實施有無關係，將醫患關係分為兩個部分，即技術關係與非技術關係。[5]前者是指在醫療過程中，醫師和患者所建立的行為關係，即醫患雙方在醫療診斷、治療、用藥、手術、護理等實施醫療技術行為過程中的關係;後者是指醫療過程中，醫師與患者因社會的、心理的、倫理的、經濟的等方面的影響，所形成的道德關係、利益關係、法律關係。那么，法學理論所研究的主要是醫患之間的法律關係，筆者在本文中將它稱為醫患法律關係。

在司法實務中處理醫療糾紛，或者說解決醫療損害賠償問題，需要法官正確把握醫患關係的一些重要特徵。

第一,醫患關係的前提是雙方互相尊重彼此之權利。醫患關係既有衝突的一面，又有相互調節、協調的另一面，但從根本上說，醫患雙方具有一致的目標，他們共同的敵人是疾病，共同的目標是治好疾病，解除患者的痛苦。

第二，醫患關係並非是一種等價有償的交易關係。一方面，醫療機構根據法律規定負有強制締約的義務，即醫療機構不得拒收病人;另一方面，並非患者付出一定的金錢就一定能夠得到相應的結果，有時患者可能付出許多代價，但由於科學技術水平等原因的限制，最後卻治不好病，甚至於“人財兩空”。

第三，患者在醫學知識以及舉證能力方面屬於“弱勢群體”。從人民法院審結的醫療損害賠償案件來分析，大多數醫療損害賠償案件的源頭歸納起來有：醫院管理上有漏洞、醫務人員責任心不強、少數醫生素質較低。至於因人類認知水平不足引起誤診事故造成的醫療糾紛，數量極少。在大量的糾紛面前，患者作為接受醫療一方，缺乏專業醫學知識，屬於弱者，而照顧弱者往往是一個社會文明的象徵。因此，在兼顧社會公平的前提下，要保護弱勢群體，切實維護患者的人身權、平等醫療保障權、醫療自主權和知情權等權利。

第四，在醫療損害賠償案件中，醫療機構並非總是過錯一方。雖然大多數醫療損害賠償案件起因在於醫療機構。但同時也要看到，醫療損害賠償案件的增加，與患者或其近親屬的認識存在局限，醫患之間信任度較低，民眾素質不高、輿論的感情傾向以及法律對部分無理患者的處理不到位等都有一定關係。

(二)醫患法律關係

正如前文所述，醫患法律關係，是指醫患雙方之間因診療護理行為而產生的法律關係。學術界一般認為，醫患之間的法律關係包括三種，即醫患契約關係、醫患無因管理關係和強制醫療關係。[6]第一、醫療契約關係。一般而言，醫患法律關係是患者與醫療機構之間的契約關係，該關係經由當事人的自由意思而成立，即醫療契約或診療契約。如患者因患流感到醫院就診便形成醫療契約。醫療機構有義務為患者提供醫療服務，患者方則有義務支付醫療費用。第二、醫患無因管理關係。即因醫療機構對患者事實上的醫療行為而產生的醫療關係。如醫院發現身份不明的昏迷患者而對其施以搶救，醫院與患者之間便形成無因管理的醫患關係。在此種情況下，醫院是基於救死扶傷的人道主義而對患者施加救治，而非基於約定的義務，因而構成無因管理。第三、強制醫療關係。即國家基於醫療的特殊性和對國民生命和身體健康的維護，對某些疾病的患者賦予強制接受診療的義務，對於醫療機構則相應的賦予強制提供醫療服務的義務，從而形成強制醫療關係。例如，根據《傳染病防治法》及《突發公共衛生事件應急處理條例》的規定，對於“非典型性肺炎”患者，予以強制隔離治療，患者不得拒絕隔離治療，醫療機構則不得拒收患者，此即形成強制醫療關係。

在實踐中，最為常見的醫患法律關係應該是醫患契約關係，也就是通常所說的醫療契約。本文所研究的醫患法律關係，如無特別說明，指的就是醫療契約關係。關於醫療契約的性質，學者也看法不一，本文限於篇幅對此不予討論。[7]筆者認為，無論在理論上如何給醫療契約定性，作為一種法律關係，其核心的內容無非是醫患雙方的權利義務。

1、患者的權利。《世界人權宣言》、《經濟社會文化權利國際公約》等國際性檔案及條約對患者的權利做出了原則性的規定。就國內而言，憲法、民法及醫療衛生法律以及其它法律法規均規定了患者的權利，歸納起來，主要有以下幾項：(1)生命健康權，《民法通則》第98條規定，公民享有生命健康權。(2)平等醫療保障權，我國憲法第45條規定，中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫療衛生事業。(3)自主決定權，即指具有行為能力並處於醫患關係中的患者，在尋求醫療服務的過程中，經過自主思考，就關於自己疾病和健康問題所作出的合乎理性和價值觀的決定，並根據決定採取負責的行動。(4)知情同意權，即指病人有權知曉自己的病情及醫方能採取的醫治措施，並可以對醫務人員所採取的醫治措施決定取捨。[8](5)人格權，民法通則第101條規定，公民的人格尊嚴受法律保護。(6)隱私保護權。[9]

2、患者的義務。在醫療服務過程中，患者的義務主要有：(1)遵守醫院規章制度的義務;(2)尊重醫務人員人格和工作的義務;(3)合作醫療的義務;(4)接受醫學檢查的義務;(5)交納治療費用的義務。

3、醫療機構和醫療服務者的義務。在醫療服務過程中，醫患的關係是相互依存的，醫務人員的權利和義務與患者的權利和義務是密切聯繫的，患者的權利，往往是醫務人員的義務。概括的說，醫療機構與醫療服務者的義務主要有：(1)執業醫療的義務;(2)提供安全醫療服務的義務;(3)提供醫療服務的告知義務;(4)緊急治療的義務;(5)醫療危險注意義務;(6)醫療轉診的義務;(7)醫師的報告義務。

4、醫療服務者的權利。在醫療服務過程中，醫務人員與就診患者相關的權利主要有：(1)治療權;(2)特殊干涉權;(3)醫學研究權;(4)人格尊嚴權。

以上分析了醫患雙方在醫療服務過程中的權利義務。在實踐中，發生醫療糾紛的原因，大多是因為患者認為其權益受到了侵害而要求損害賠償，當然，也有少部分是由於醫療機構要求患者支付拖欠的醫療費用或騰退病房等。

當醫患之間存在醫療契約時，醫療損害行為既因為沒有適當地履行債務而構成債務不履行，也因為侵害了患者的生命權、身體權或健康權而構成了侵權行為。因此，患者既可以基於侵權行為，也可以基於債務不履行提起損害賠償請求，當然，不同的選擇將產生不同的法律後果。但無論患者請求權的基礎是那種法律關係，在發生醫療損害的場合，原有的醫患法律關係的平衡便被破壞，而在法律上則轉化為醫療損害賠償法律關係。

(三)醫療損害賠償法律關係

在一般情況下，醫療損害賠償法律關係的請求權主體為患者及其近親屬。即當醫療損害導致患者傷殘時，損害賠償請求權的主體是患者本人;當醫療損害導致患者死亡時，損害賠償請求權就歸屬於其近親屬。而醫療損害賠償法律關係的賠償義務主體，則有所不同。國家醫療機構和私立醫院所致的醫療損害，賠償義務主體是醫療機構即醫院，而非具體的經治醫生或護士，受害人不能以醫院的經治醫生或護士為被告起訴，而應以醫院為被告。個體診所的醫生所致的醫療損害，以該個體診所的業主即醫生本人為賠償義務主體。如果是個體診所的雇用人員致害，則仍應確定由個體診所的業主為賠償義務主體。[10]

二、醫療損害賠償責任的構成

“無損害即無責任”，這是羅馬法的格言。在侵權行為法上，是否存在損害事實，是認定侵權行為的邏輯起點。在契約法上，是否存在損害事實，則是涉及違約責任承擔的基礎。

在民法上，損害是指權利和受法律保護的利益(即法益)的數量減少以及品質降低。[11]依不同的標準，可以將損害分為財產損害與人身損害，也可以分為直接損害和間接損害。而所謂損害賠償，與排除侵害一樣，都是民事責任的一種。按照一般的理解，是指當事人一方因侵權行為或不履行債務而對他方造成損害時應承擔補償對方損失的民事責任。[12]

依據上述理解，所謂醫療損害賠償，則是指醫療機構因侵權行為或違反醫療契約的約定而對患者一方造成損害時應承擔的填補患者一方損失的民事責任。依據損害賠償發生的原因，[13]醫療損害賠償主要包括因醫療契約而發生之醫療損害賠償和因侵權而發生之醫療損害賠償。當醫患之間存在醫療契約時，對於醫療損害產生違約責任和侵權責任的競合。[14]而在無因管理和強制醫療情形下因醫師的過失造成的醫療損害，則不能適用違約責任。

在醫療損害發生之後，賠償權利人應具備何種要件，才可以請求義務人賠償損害，此即醫療損害賠償責任的構成。因醫療契約而發生之醫療損害賠償，其構成要件為醫方的違約、醫療損害和因果關係。因侵權而發生之醫療損害賠償，其構成要件為違法行為、醫療過失、醫療損害和因果關係。[15]在司法實務中，一般依侵權責任處理醫療損害賠償責任問題，因此，本文主要研究因侵權發生的醫療損害賠償的構成要件，對於因違約而發生之醫療損害賠償，則不涉及。另外需要說明的是，本文並非要詳細論證各個要件的法律特徵，而是想結合審判實踐，對醫療損害等筆者認為重要的問題作一些理論上的探討。

(一)違法行為

違法行為是引發醫療損害賠償責任的直接因素。對於違法行為這一要件中的“法”，應該作廣義的理解，它不僅包括法律和行政法規，還應包括有關規章制度和診療護理常規。從實質上看，醫療損害的違法性表現為醫方違反其應盡的義務。

違法行為可以表現為作為和不作為兩種形式，作為指積極地實施了違反義務的行為，如做闌尾切除術卻誤傷了卵巢組織;不作為指應當實施某種診治行為因未實施而致人損害，如輸血前未化驗患者血型致患者因血管內凝血而死亡。

(二)醫療損害

作為醫療損害賠償責任的成立要件，醫療損害是指在診療護理過程中，醫療行為對患者所產生的不利益的事實。作為一種事實，醫療損害主要表現為患者的死亡、殘疾、組織器官的損傷和健康狀況相對於診療前有所惡化等情形，其法律意義即是對患者生命權、健康權和身體權的損害。因患者的傷亡及人格權的侵害，還會給患者或近親屬帶來財產上和精神上的損害。

關於醫療損害，理論上需要明確的一個問題是，醫療損害和醫療事故到底是什麼關係。對此問題的回答也直接影響到人民法院的審判實踐。眾所周知，我國在處理醫療損害問題上長期採用的是“醫療事故”這一概念。因此，有人認為，醫療事故即等同於民法上的醫療損害。[16]還有的學者認為，對於醫療事故，有狹義和廣義之分，狹義的醫療事故即是行政法上的概念，而廣義的醫療事故則與醫療損害為同意詞。[17]對上述觀點，筆者認為十分不妥。理由如下：

第一、醫療事故和醫療損害有著不同的內涵，醫療事故不能涵蓋醫療損害。《醫療事故處理條例》(以下簡稱《條例》)第2條規定：“本條例所稱醫療事故，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規範、常規，過失造成患者人身損害的事故。”從這個定義可以看出，構成醫療事故的損害只限於患者生命健康的損害，而事實上，醫療損害不只是對患者生命健康權的損害，它是指因醫療行為引起的對患者不利的一切後果和事實。除了因患者生命健康損害而產生的財產損害和精神損害外，還有無生命健康損害但對患者自我決定權，以及因誤診誤治加大醫療費用等情況下所造成的損害。[18]

此外，《條例》第4條根據對患者人身損害造成的損害程度，將醫療事故分為四級，其中對第四級醫療事故的界定是“造成患者明顯人身損害的其他後果的”。[19]那么，對於不明顯的人身損害依據《條例》則不構成醫療事故，依《條例》也不予賠償，這顯然不符合有損害就有救濟的民法理論。所以，從損害後果這個要件來看，醫療損害包括了醫療事故，而醫療事故卻不能涵蓋醫療損害。

第二，醫療事故是一個行政法上的概念，主要是作為對事故責任進行行政處分的依據，以此來調整醫患雙方的損害賠償關係有欠妥當。我國自1987年頒布《醫療事故處理辦法》(以下簡稱《辦法》)以來，醫療事故一直是衛生行政部門和醫療機構所廣泛運用的概念，它也是廣大醫生在從業生涯中努力避免發生的事情。根據《條例》的規定，發生醫療事故的，衛生行政部門應當對發生醫療事故的醫療機構和醫務人員作出行政處理。因此，雖然《條例》與《辦法》相比已經擴大了醫療事故的範圍，但是人們對於“醫療事故”的觀念很難革新，對參加醫療事故技術鑑定的專家更是如此。也正是這個原因，實踐中便出現醫療事故技術鑑定報告輕易不給病例下“構成醫療事故”的結論，而依據《條例》自身的邏輯，不構成醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任，因此，患者往往不服這種結論，轉而尋找其他的損害賠償途徑。由此可以看出，“醫療事故”的概念及相關實踐很難有效解決醫療損害賠償問題。

在審判實踐中，需要注意的另一個問題便是，要正確區分醫療損害後果與非損害後果。屬於非損害後果的幾種情況有：(1)治療措施。醫療行為本身往往是一種對患者的生命、身體進行伴有一定危險性的侵害行為，無論是藥物治療或手術治療、放療等都會對人體造成一定的侵害。但只要這種治療措施是適當的，就不能認為是損害後果。(2)疾病的自然轉歸。也就是說，對於某些疾病，現代醫學仍無法有效治療，大部分治療措施所能做到的，只是延緩病情的惡化而已。對此，《條例》第三十三條規定：有下列情形之一的，不屬於醫療事故：(一)在緊急情況下為搶救垂危患者生命而採取緊急醫學措施造成不良後果的;(二)在醫療活動中由於患者病情異常或者患者體質特殊而發生醫療意外的;(三)在現有醫學科學技術條件下，發生無法預料或者不能防範的不良後果的;(四)無過錯輸血感染造成不良後果的;(五)因患方原因延誤診療導致不良後果的;(六)因不可抗力造成不良後果的。

(三)過錯

所謂過錯，是指行為人實施其行為時的一種主觀心理狀態。作為醫療損害賠償責任的主觀要件，它是以醫方應盡的注意義務為前提的。一般說來，判斷醫方是否有過錯，應當根據其是否盡到了應有的注意義務，如果醫方未盡到應有的關心和注意，即屬於過錯。[20]因此，凡在診療護理過程中違反有關法律、法規、行業和醫院的各種管理規章、技術操作規程以及醫務人員職業道德規範進行操作的，均屬於未盡到應盡的注意義務，都可以認定其主觀上有過錯。關於醫療過錯，理論上值得研究的問題很多。本文著重分析兩個問題。

1、醫療損害賠償的歸責原則

學術界對於醫療損害賠償的歸責原則存在不同的看法，有人認為應適用過錯責任原則，還有人主張適用無過失責任，此外，還有學者提出了“事實本身證明”原則、“客觀歸責”等。目前，我國在實踐中採用的是“過錯推定原則”，也就是說，在醫療損害賠償案件中，患方只需提出有醫療損害的事實，而由醫方提出合理的抗辯事由來證明自己無過錯。如果不能證明，則推定醫方主觀上有過錯，並且承擔相應的民事責任。在醫療損害賠償中採取過錯推定原則有許多優勢，其中最主要的就是過錯推定原則在舉證責任上採取“舉證責任倒置”的方式，由被告承擔舉證責任。其次，過錯推定原則不強調過錯程度，只要有損害事實的發生，而醫方又無法證明其無主觀過錯的，就應當承擔民事賠償責任。

2、醫療損害賠償訴訟中的舉證責任分配

在醫療損害賠償訴訟中，雙方當事人在能力上明顯不對等。一方是掌握專門醫學知識的醫務人員，而另一方則是缺乏相應醫學知識的患者，患者明顯處於弱者的地位。在此情況下，如果要求患者方就醫方存在過錯負舉證之責，無疑是對患者方求償權的一種否定，這很難體現法律的公正。而現代立法趨勢的特徵之一，就是通過保護弱者的權益來體現法律的公正，處於弱者地位的患者當然成為被保護的對象之一。具體表現在：第一，隨著醫療損害的大量出現和醫療過失責任理論在司法實踐中的逐步完善，法官裁判明顯偏重於保護患者方利益，在實體法中對醫生過失的判定越來越嚴格，即使醫方過失輕微，也要承擔賠償責任;第二，在訴訟法中合理分擔舉證責任，主觀過錯要件採用舉證責任倒置的作法，即主觀過錯由被告負責舉證。醫方必須證明診療護理行為沒有過錯，否則就要承擔賠償責任，這種作法調整了雙方不對等的關係，更有利於保護患者的權益，實現司法公正。

在醫療損害賠償的舉證責任上，我國亦採用過錯要件舉證責任倒置的作法，最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》中明確規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關係及不存在醫療過錯承擔舉證責任。”值得注意的是，在最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》頒布之後，人民法院受理的醫療損害賠償案件數量不斷上升，[21]其中一個重要原因便是許多患者以為實行舉證責任倒置，患者一方在醫療侵權糾紛中便沒有任何舉證責任。應該說，這是一種誤解。筆者認為，根據上述司法解釋，醫療損害賠償案件實行的僅是舉證責任的部分倒置，患者一方作為原告首先應當證明存在醫療關係和損害後果。

(四)違法行為與損害後果之間存在因果關係

醫療損害賠償責任中的因果關係指的是存在於醫療違法行為與醫療損害後果之間的引起與被引起的關係。它是醫方承擔醫療損害賠償責任的重要條件。

確定因果關係是承擔責任的前提和確定承擔責任比例與數額的重要因素。無論是進行醫療鑑定，還是人民法院對醫療鑑定結論進行審查，都要注意解決這個問題。[22]而如何確定因果關係，既是民法理論上的一個疑難問題，也是審判實踐中的一個難點。筆者認為，醫學是一門專門性的自然科學，在解決因果關係問題上，應以醫學科學原理作為判斷依據，並結合案件的不同情況，充分考慮各種因素對於損害發生所起的作用，如果判斷確有難度，可以委託司法鑑定部門進行鑑定，以求得醫患雙方在損害負擔上的公正性。之所以強調可以委託司法鑑定部門進行鑑定，是因為就目前的鑑定現狀而言，據筆者了解，有些地區的司法鑑定機構(如北京)採用損傷參與度理論來分析醫療損害中的因果關係，與醫療事故技術鑑定相比，這種鑑定方法更加有利於審判實踐的操作。以下簡要介紹損傷參與度的內容，以期引起重視。

損傷參與度是賠償醫學為法學上確定因果關係而發展起來的新概念，是指被訴過錯行為在損害後果中所介入的程度或所起作用的大小。[23]目前，國際賠償醫學較為一致的觀點是採用五等級法對患者所訴醫療損害賠償案件中醫療過錯的參與度進行評定。一是所訴醫療損害完全屬於醫療過錯所致，與就診人自身體質、所患疾病及其它行為無關聯。醫療過錯參與度為100%，法學上為必然(直接)因果關係。二是所訴醫療損害主要由醫療過錯所致，就診人自身體質、所患疾病及其它行為增加了所訴醫療損害出現的易感性。醫療損害參與度為75%，法學上為相當因果關係。三是所訴醫療損害是醫療過錯行為和就診人自身體質、所患疾病及其它行為共同作用的結果，且二者的作用強度難以區分，即所謂“原因競爭”。醫療過錯參與度為50%，法學上為原因競合之因果關係。四是所訴醫療損害主要是就診人自身體質、所患疾病及其它行為所致，但醫療過錯對損害結果的出現起到誘發、促進、加重的作用。醫療過錯參與度為25%，法學上為事實上之因果關係。五是所訴醫療損害完全是就診人自身體質、疾病及其它行為所致，與醫療過錯無關聯或不存在醫療差錯。醫療差錯參與度為0%，法學上為無因果關係或無自然關聯。[24]

三、醫療損害賠償的法律適用

(一) 醫療損害賠償的範圍

討論醫療損害賠償的範圍，涉及侵權法上損害賠償的基本規則之一——全部賠償原則。所謂全部賠償，指的是侵權行為加害人承擔賠償責任的大小，應當以行為所造成的實際損失的大小為依據，全部予以賠償。[25]換言之，就是賠償以所造成的實際損害為限，損失多少，賠償多少。全部賠償是由損害賠償的功能所決定的。既然損害賠償的基本功能是補償財產損失，那么，以全部賠償作為確定損害賠償責任的大小的基本原則，應該說是符合公平、合理的法律原則的。[26]

關於醫療損害賠償的範圍，《條例》的規定與《辦法》相比有了許多進展，但是仍有許多不足之處，筆者試以上述理論分析如下。

1、關於《條例》第49條第2款的規定

《條例》第49條第2款規定，不屬於醫療事故的，不予賠償。眾所周知，根據民法學原理，過錯侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。我國《民法通則》第106條也明確規定，“公民、法人由於過錯侵害國家的、集體的財產、侵害他人財產人身的，應當承當民事責任。”從性質上講，醫療行為是一種民事行為，醫療機構在進行醫療服務的時候，不但要遵循診療護理規範，還應遵守民事活動規範。因此，即使不構成醫療事故，但如果存在醫療損害且醫療機構確有過錯，侵害人還是應當承擔損害賠償責任。在審判實踐中，有的患者雖然生命健康未受損害，但其以知情權和自主決定權受到損害請求法院賠償的，一經查實，也往往得到法院的支持。[27]

2、關於《條例》規定的具體賠償標準

《條例》改變《辦法》僅第18條規定醫療事故的有限補償的做法，於第五章設專章規定了醫療事故的損害賠償。其中，《條例》第50條詳細列舉了醫療事故賠償的11個項目，幾乎包括了民事賠償的所有項目。但是，從其具體內容可以看出，《條例》實行的仍然是限制賠償原則，其所實現的賠償往往不足以填補患者的損害。《條例》的限制賠償原則主要體現在誤工費、殘疾生活補助費和被撫養人生活費、精神損害撫慰金等項目的標準上。[28]

作為一部行政法規，《條例》本應只規定醫療事故的行政處理的問題，但是，它卻要涉及醫療損害的民事責任問題。由此，我們也可以看出立法者的意圖是想在《條例》中一併規定民事賠償的標準，也使法官依照這個標準來處理案件。應該說，立法者的用意良苦。但是，有學者尖銳的指出，醫療事故賠償並不是民事賠償。[29]

(二)醫療損害賠償的鑑定

1、醫療鑑定的種類

《民事訴訟法》第72條規定:“人民法院對專門性問題認為需要鑑定的，應當交由法定鑑定部門鑑定;沒有法定鑑定部門的，由人民法院指定的鑑定部門鑑定。”醫療損害賠償案件的鑑定主要涉及三個方面的內容：(1)是否存在醫療過失;(2)醫療過失和損害後果之間是否有因果關係;(3)損害程度即傷殘等級。當然，從行政處理的角度來看，還有是否構成醫療事故的鑑定。

目前，根據鑑定機構和鑑定內容的不同，可以將醫療損害賠償的鑑定(以下簡稱醫療鑑定)分為以下三種：1、醫療事故技術鑑定，根據《條例》規定，醫療事故技術鑑定是指醫學會組織根據衛生行政部門移交鑑定或醫患雙方共同委託鑑定兩種方式，組織醫療事故鑑定專家組對醫療糾紛中醫患雙方爭執的專門性問題進行分析、評定，從而為解決醫療糾紛提供科學依據的一項活動。2、過錯鑑定，是指在審理醫療糾紛案件過程中，人民法院為查明案件事實，依據職權或者應當事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委託司法鑑定機構，對患者所訴醫療損害結果與醫療方過錯有無因果關係等進行分析、評定和判斷，從而為訴訟案件的公正裁判提供科學依據的活動。醫療過錯鑑定的性質屬於司法鑑定。3、傷殘鑑定。

在理論上分清上述三種鑑定並非難事，但長期以來，人民法院在醫療損害賠償案件中如何委託鑑定，一直是個相當複雜的問題。[30]本文根據有關法律法規頒布的時間，分成三個階段闡述這個問題。

第一，從1987年《辦法》生效之後至《條例》頒布之前。

在這一時期，存在醫療事故技術鑑定委員會進行的鑑定，根據《辦法》的規定可知，各級醫療事故技術鑑定委員會是各級衛生行政部門的一個工作機構，隸屬於同級衛生行政部門。這種鑑定機構的組成和設定不可避免的使醫療事故鑑定缺乏公正性，被評價為“老子鑑定兒子”或“自家人鑑定自家人”。這種行政性的醫療鑑定缺乏中立性，其鑑定結果的權威性受到了廣泛質疑。據統計，上海市司法鑑定中心受理鑑定的300多例醫療糾紛中，有80%的醫療事故技術鑑定被推翻。[31]因此，在醫療損害賠償案件中，患者對醫療事故鑑定技術委員會的鑑定結論大多持有異議，而法院審理此類案件的一個重點是確認醫院的醫療行為是否存在過錯，因此往往又需要委託司法鑑定機構(如北京市法庭科學技術鑑定研究所)進行醫療過錯鑑定，從而導致案件的審理周期較長。

第二，《條例》生效後至最高人民法院《關於參照〈醫療事故處理條例〉審理醫療糾紛民事案件的通知》(以下簡稱《通知》)下發之前。

《條例》對醫療事故的技術鑑定做出了改革，與《辦法》相比，技術鑑定的程式更加公開，民主。[32]在這一階段，人民法院既有《條例》生效之前未審結的案件，也有新收的案件。對於舊存案件，重複鑑定的問題仍然嚴重。而對於新收的案件來說，人民法院主要遇到如下疑難問題：1、對於發生醫療損害爭議之後，患者直接以醫療事故損害賠償為由向法院起訴的，人民法院在必要時須委託醫學會進行鑑定，這在理論上不成問題，但是有一段時間醫學會卻以《條例》未規定為由不接受法院的委託。2、如果醫患雙方對醫療損害爭議不能協商解決或者對醫療事故的行政處理不服而提起醫療損害賠償訴訟的，其已進行的醫療事故技術鑑定所獲得結論能否作為鑑定結論為法院所採信，並進而作為審理醫療損害賠償訴訟的依據呢。

對於上述第一個問題，涉及醫療事故技術鑑定的法定鑑定機構以及法院和醫學會之間的協調問題。2003年2月，最高人民法院下發的《關於參照〈醫療事故處理條例〉審理醫療糾紛民事案件的通知》規定，人民法院在民事審判中，根據當事人的申請或者依職權決定進行醫療事故司法鑑定的，交由《條例》所規定的醫學會組織鑑定。《通知》應該說很好的解決了這個問題。對於第二個問題，筆者認為，發生在訴訟之前的醫療事故技術鑑定結論只是一種書證。理由是：第一，根據《民事訴訟法》第72條的規定，民事訴訟法上的鑑定結論必須是發生在訴訟過程中，並且是人民法院“認為需要鑑定”而決定鑑定的。那么，醫學會組織的醫療事故技術鑑定如果沒受法院的委託，其委託的鑑定結論就不是民事訴訟法上的“鑑定結論”。第二，醫學會在訴訟之外根據醫患雙方委託或衛生行政部門移交而組織進行的鑑定與人民法院在訴訟過程中委託進行的過錯鑑定有如下不同：(1)鑑定的法律依據不同;(2)鑑定機構不同;(3)鑑定的目的和範圍不同;(4)鑑定工作的委託方式不同;(5)受理鑑定的許可權不同。醫學會依據衛生行政部門移交或雙方當事人共同委託所做出的醫療事故技術鑑定結論主要是衛生行政部門認定和處理醫療事故的依據。因此，如果衛生行政部門對醫療事故賠償等民事責任爭議調解不成，當事人起訴至法院，而此爭議已經依據《條例》進行醫療事故鑑定的，由於醫療事故鑑定結論是專門的鑑定機構對醫療單位所致損害事實進行技術鑑定所做的認定意見，其性質應屬於專家證言，屬於民事訴訟證據的一種，而非人民法院處理醫療糾紛案件的依據，其對法院認定事實不應具有預決效力。在訴訟過程中，法官對鑑定結論的真實性和準確性應有權進行審查。法官可以依據審判經驗審查醫療事故鑑定人員、組織、程式及結論的合法性，作出自己的判斷。經審查，如果醫療事故鑑定人員、組織及鑑定程式及結論合法，則可以採納鑑定結論作為確定各方當事人過錯責任的依據。如果鑑定結論不合法，法院可以不予採信，而另行委託鑑定。

第三，《通知》下發之後

在《通知》下發之後，首先需要明確的一個問題就是：儘管有學者對《通知》持不同的看法，但我們應該重新認識醫療事故技術鑑定的性質，也就是說，對於訴訟之前所進行的醫療事故技術鑑定，其性質仍然如前文所述;所不同的是在訴訟過程中，人民法院審理醫療事故損害賠償糾紛需要委託醫學會組織鑑定的，此時的醫療事故技術鑑定與傳統的過錯鑑定一樣，屬於司法鑑定的一種。換個角度說，依據《通知》的規定，在訴訟過程中，醫療事故技術鑑定的法定鑑定機構是醫學會。因此，在訴訟過程中，人民法院委託進行醫療事故技術鑑定的，其鑑定報告應屬於鑑定結論的一種。

那么，最高人民法院的《通知》是否能解決所有的問題呢。據筆者了解，實踐中還存在如下問題值得研究。第一，《通知》規定，人民法院在民事審判中，根據當事人的申請或者依職權決定進行醫療事故司法鑑定的，交由《條例》所規定的醫學會組織鑑定。因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛需要進行司法鑑定的，按照《人民法院對外委託司法鑑定管理規定》組織鑑定。從此規定可以看出，最高人民法院將醫療損害賠償糾紛分為因醫療事故引起的損害賠償糾紛和因醫療事故以外的原因引起的損害賠償糾紛。但在實踐中，患者可以自主選擇損害賠償請求權的方式，在發生醫療損害之後，有的患者並不問醫院的行為是否構成醫療事故，而直接依據《民法通則》的規定提出損害賠償訴訟，此時人民法院在需要委託鑑定時，應委託何種鑑定機構組織鑑定，《通知》並未明確。第二，受傳統思維影響，參加醫療事故技術鑑定的各位專家大多認為“醫療事故”是非常嚴重的事件，而且該事件將極大的影響有關醫務人員的前途，因此，目前的審判實踐中，鑑定構成事故的病例比例極少。[33]但應指出的是，專家們雖然在公開的鑑定報告中一般會認定醫療行為不構成醫療事故，但是在討論過程中，專家們還是願意承認醫療機構或醫務人員的行為存在過失，受這種矛盾心理的影響，許多鑑定報告的用語十分模糊，如出現“無明顯原則性錯誤”、“難以完全預料”、“難以明確診斷”等詞語。因此，許多鑑定報告的結論一方面承認醫方存在一定的過失，但另一方面又認為醫療機構的行為不構成醫療事故。而在訴訟中，當一個不構成醫療事故的鑑定結論出來後，當事人往往又會申請對醫療過錯進行鑑定。此時應如何處理亦是一個難題。

從理論上講，在醫療損害賠償案件中，醫患雙方均可向人民法院提出醫療鑑定的申請，人民法院則享有醫療鑑定的決定權、委託權和組織監督權。因此，於上述兩種情形，人民法院有權決定委託人民法院的司法鑑定機構組織鑑定。但是，在最高人民法院的《通知》下發之後，鑑定實務中卻出現了一些新情況。第一，衛生行政部門和醫療機構大多據此認為只有醫學會才有權從事醫療損害的鑑定，[34]對於司法鑑定機構從事的過錯鑑定需要邀請醫學專家參加的，醫療系統也不如以前願意配合;第二，對於全社會來講，許多人認為醫學會是有權進行醫療鑑定的唯一合法機構，因此，各司法鑑定機構從事醫療過錯鑑定也遇到了行政干預和收費是否合法等各方面的質疑。第三，目前各級法院對於是否可以以及是否有必要委託進行醫療過錯鑑定也認識不一。上述問題的產生，源於對《通知》的理解上的歧義，由此也使不少人產生這樣一個觀念，即醫療事故技術鑑定與醫療過錯鑑定的關係是對立的。因此，筆者認為，解決上述問題，仍需要實踐的進一步發展。但是，我們首先需要觀念上的革新，那就是在醫療損害賠償案件中，醫療事故技術鑑定和醫療過錯鑑定是互相補充、相互協調的，其目的是一致的，都是為了保證人民法院正確審理案件，充分保護醫患雙方的合法權益。

以上討論了醫療損害賠償案件中各種鑑定的關係，當然，審判實踐中關於醫療事故技術鑑定的問題還有許多，如：醫學會對參加醫療事故技術鑑定的專家在鑑定時只採用編號，而不向醫患雙方公布專家的真實姓名，因此，當事人的申請迴避權無法真正實現;實踐中普遍存在參加鑑定的專家不願意出庭接受質證等等。這些問題並非是一篇論文所能包容的，它需要整個社會誠信機制的建立和相關法律制度的完善。

(三)小結——處理醫療損害賠償案件的法律依據

目前，處理醫療損害賠償案件所涉及的法律規範尚不完善，主要有：(1)我國參加的國際公約，如《世界衛生組織憲章》等;(2)憲法;(3)民法通則和有關司法解釋;(4)藥品管理法;(5)醫療法律，主要有醫師法、護士管理辦法等;(6)醫療行政法規如《醫療事故處理條例》;(7)其它法律法規，如產品質量法等。

當前，處理醫療損害賠償案件的關鍵問題便是如何看待《條例》。《通知》規定，《條例》施行後發生的醫療事故引起的醫療賠償糾紛，訴到法院的，參照《條例》的有關規定辦理;因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用《民法通則》的規定;《條例》實行後，人民法院審理因醫療事故引起的醫療賠償糾紛民事案件，在確定醫療事故賠償責任時，參照條例第49條、第50條、第51條和第52條的規定處理。那么，儘管在學術上可以自由探討《條例》的諸多不足，但是最高人民法院的《通知》卻給於了《條例》以明確的定位。

綜合以上分析，筆者認為，在醫療損害賠償案件中，應該堅持以下法律適用的原則：第一，人民法院審理因醫療事故引起的醫療侵權糾紛，在確定醫療事故賠償標準時，可參照《條例》的有關規定;如參照《條例》處理可能使患者所受損失無法得到基本補償的，人民法院應適用《民法通則》的相關規定適當提高賠償數額;第二，人民法院審理因醫療事故以外的原因引起的其他醫療侵權糾紛，確定賠償責任時，應適用《民法通則》及相關司法解釋;第三，醫療機構的醫療行為雖不構成醫療事故，但確實造成患者人身損害，並且醫療機構確有過錯的，人民法院應依照《民法通則》第106條第2款、119條的規定，判令醫療機構承擔相應的損害賠償責任。

結語

隨著《條例》的頒行，《條例》的進步意義得到了全社會的認可。但不可否認的是，《條例》作為一部行政法規，在處理醫療損害賠償方面有其先天的不足。因此，學者們紛紛提出了完善醫療損害賠償制度的立法建議，歸納起來，這些建議主要有：1、制定專門的《醫療事故處理法》;2、制定《醫療損害賠償法》;3、制定綜合性的《醫事法》，在《醫事法》中專門規定有關醫療損害賠償的問題。筆者認為，上述第一種建議仍然沒有脫離以醫療事故取代醫療損害的觀念，實不足取。而就解決醫療損害賠償責任的承擔問題而言，制定專門的《醫療損害賠償法》或統一的《醫事法》均為可行。當然，這僅僅是學者的一種理想，在我國目前的法制環境下，就醫療損害這一領域進行專門立法，應該說尚需時日。筆者認為，較為可行的方案是在已經列入立法規劃的民法典中規定醫療侵權行為這一特殊侵權行為。

以上是筆者結合當前醫療糾紛審判實務的熱點和難點問題，對醫療損害賠償問題所作的理論上的探索。在本文中，筆者提出了一些自己的獨創性見解，這些見解的提出，得益於學者已有的研究成果，更來源於對現實的審判案例的思考。相信這些見解將對理論界和實務界研究解決醫療損害這一嚴重的社會問題起到參考作用。當然，由於筆者醫學專門知識的欠缺以及民法理論研究的不足，本文對醫療損害賠償的許多問題未能作更深入的分析，還望得到學者專家的批評指正。

醫療損害民事責任研究

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