再論司法與仲裁的關係

作者:萬鄂湘 於喜富

[摘 要]:法院應否監督仲裁的實體內容,理論界向有爭議。通說認為,法院只能在監督與不監督之間選擇,但目前有關國家的立法與實踐已提供了多種選擇模式,包括法院強制監督仲裁實體的模式、任意監督仲裁實體的模式、不監督仲裁實體的模式、原則上不監督但在當事人協定同意時可監督仲裁實體的模式。本文贊同上述最後一種監督模式,因為該模式體現了對當事人意思自治的充分尊重,同時又在仲裁的價值取向上達成了仲裁的終局性與公正性之間的平衡。本文還認為,中國的仲裁立法改革應超越“程式監督論”與“實體監督論”,還當事人真正的意思自治權。
[英文摘要]:
[關 鍵 字]:
[論文正文]:
國內法院對國際商事仲裁司法干預的程度問題既具有重要的理論意義,也具有迫切的現實意義。一方面,國內法院對仲裁的司法干預在何種程度上必要這一令人困惑的問題,一直是許多學術論著的主題。(註:M.S. Jacobs, International Commercial Arbitration in Australia-Law and Practice (Volume 1), Lawbook Co., 2001, p.2311.)另一方面,立法者和法院在考慮訴訟與仲裁的關係時,必須涉及國內法院在仲裁中的作用,特別是仲裁程式和裁決執行的司法協助和干預程度。(註:See O. Kazutake, Party Autonomy in International Cammercial Arbitration: Consolidation of Multiparty and Classwide Arbitration, 9Annual Survey of International Comparative Law 189 (Spring 2003)。)從國際商事仲裁司法監督的理論研究和立法與司法實踐來看,在法院司法監督問題上最具理論意義和實踐價值的一個重要問題是:國內法院應否監督國際商事仲裁的實體內容?對此,國際商事仲裁的立法與司法實踐提供了不同的模式,理論界對各種模式評價不一,本文擬對此作進一步的探討。

一、法院應否監督國際商事仲裁實體內容之立法與實踐模式

關於國內法院可否監督國際商事仲裁的實體內容,理論上的紛爭源於立法和司法實踐的不同。從國際條約、各國仲裁立法和司法實踐來看,對此問題歷來有不同的立場,概言之,大致可分為以下四種不同模式:

第一,非因公共政策原因,國內法院不干預國際商事仲裁實體問題的模式。這是主要國際商事仲裁條約和絕大多數國內仲裁立法普遍採取的方法。1958年《紐約公約》第5條規定了裁決之承認與執行地國法院對外國仲裁裁決的審查標準,其第1款規定了對外國仲裁裁決可不予承認和執行的五個理由,內容僅涉及程式問題;該條第2款規定了不予承認和執行外國仲裁裁決的公共政策理由。(註:《紐約公約》第5條第2款包括兩項內容,即可仲裁性問題和公共政策問題。通說認為,可仲裁性問題本身也屬於公共政策的範疇。)而國際商事仲裁中的公共政策問題可以是程式性的,也可以是實體性的,“對公共政策原則的違反可以從兩個方面提出,即程式方面和實體方面。”(註:P. Sanders, Quo VADIS Arbitration?-Sixty Years of Arbitration Practice-A Comparative Study, Kluwer Law International, 1999, p. 34.)1985年聯合國國際貿易法委員會(UNCITRAL)《國際商事仲裁示範法》(以下稱UNCITRAL示範法)用幾乎相同的措辭採納了《紐約公約》所採用的國內法院非因公共政策不干預仲裁實體問題的方法,同時又擴大了這種方法的適用範圍。依據示範法,無論國際商事仲裁裁決的承認與執行,還是裁決的撤銷,除公共政策原因以外,國內法院都只能審查程式問題,而不作實體上的審查。(註:See Articles 34 and 36 of the 1985 UNCITRAL Model Law.)從國內立法來看,大陸法系國家以及受大陸法系影響的國家,除法國的國內仲裁中允許就仲裁的實體問題向法院抗訴以外,都採取了法院非因公共政策原因不干預仲裁實體的方法。原則上,即使裁決明顯錯誤,仲裁員的決定也不能被法院推翻。(註:P. Sanders, Quo Vadis Arbitration?-Sixty Years of Arbitration Practice-A Comparative Study, Kluwer Law International, 1999, p. 33.)當然,凡採納UNCITRAL示範法的國家一般也都採取了這一模式。我國現行民事訴訟法和仲裁法關於涉外仲裁司法監督的規定大致也屬於這一模式。(註:我國民訴法和仲裁法區別國內仲裁與涉外仲裁,對於前者,法院有權監督實體內容,而對於後者,法院原則上不監督其實體內容。但是,由於民訴法和仲裁法有關條文表述上的不一致,學者們對法院應否對涉外仲裁進行公共政策方面的審查有不同理解,我們認為我國法院有權對仲裁進行公共政策上的審查。)為了表述上的簡便,以下稱這種模式為“法院不監督仲裁實體的模式”。

第二,英國1950年仲裁法以強行性規定賦予國內法院干預仲裁實體問題的權力,且干預的理由不限於公共政策。1950年英國仲裁法規定了國內法院干預仲裁實體問題的廣泛權力,依據該法規定,當事人可隨時要求仲裁員就特別案件向法院陳述,法院將就源於仲裁的法律問題作出決定,此即所謂的“特別案件陳述程式”。而且,法院對仲裁法律爭議的管轄權是不能排除的,當事人契約中排除案件陳述程式的條款被認為是違反了公共政策,因而不產生效力。該法還規定,法院有權依據裁決表面的事實與法律錯誤而撤銷裁決。(註:參見1950年英國仲裁法第21條。)英國1950年仲裁法關於法院干預仲裁實體的規定之主要特點在於:1.法院對實體問題的干預不限於仲裁裁決作出以後,在仲裁程式進行過程中即可因特別案件陳述程式的啟動而介入;2.法院干預仲裁實體問題不以公共政策理由為限,對一般的法律與事實問題亦可介入;3.法院對仲裁實體問題的監督屬於強行性規定,當事人不得協定排除。英國1950年仲裁法雖早已被修改,但有些國家仍實施參照該英國仲裁法制定的法律。(註:P. Sanders, Quo Vadis Arbitration?-Sixty Years of Arbitration Practice-A Comparative Study,Kluwer Law International. 1999, p. 28.)以下稱這種模式為“法院強制監督仲裁實體的模式”。

第三,英國1996年仲裁法規定了法院干預仲裁實體問題的權力,干預理由也不限於公共政策,但這種干預不是強行性的,當事人可以約定排除。英國1979年仲裁法廢除了1950年仲裁法中的特別案件陳述程式以及法院以裁決表面的事實和法律錯誤撤銷裁決的權力,但仍然允許當事人就仲裁的實體問題向高等法院提出抗訴,並允許高等法院在一定的條件下就仲裁過程中發生的法律問題作出決定。與1950年仲裁法相比,1979年仲裁法更重要的變革是允許當事人以“排除協定”(exclusion agreement)排除法院對仲裁實體問題的審查,只是這種排除不適用於海事、保險和貨物買賣契約爭議,因而是不徹底的。(註:參見1979年英國仲裁法第3-4條。)英國1996年仲裁法進一步放鬆了法院對仲裁的監督與控制,但仍然允許當事人就法律問題向法院提出抗訴。與1979年仲裁法相比,1996年仲裁法除了進一步限制法院干預仲裁實體的權力以外,還進而取消了對排除協定適用上的限制,當事人對於任何類型的爭議,均可通過排除協定放棄就法律問題向法院提出抗訴的權利。(註:參見1996年英國仲裁法第69條。)以下稱這種模式為“法院非強制性監督仲裁實體的模式”。

第四,美國聯邦仲裁法未明確規定法院對仲裁實體問題干預的權力,但在美國法院的司法實踐中出現了允許當事人協定擴大司法審查範圍直至審查仲裁實體問題的判例。1995年美國聯邦第五巡迴法院在Gateway Technologies,Inc.訴MCI Telecommunications Corp.一案(以下稱Gateway案)中,首次對當事人協定擴大司法審查問題予以支持。該案當事人在仲裁協定中約定,對裁決中的法律錯誤可以抗訴,法院以仲裁的契約性質以及保證私人仲裁協定可執行性的聯邦政策等為由,認定這種擴大協定有效。1997年美國聯邦第九巡迴法院在Lapine Technology Corp.訴Kyocera一案(以下稱Lapine案)中,也承認了擴大協定的效力。該案當事人在仲裁協定中約定,司法審查可及於實體證據及其法律效力。法院以與Gateway案幾乎相同的理由,認定該擴大協定有效。(註:See L. Goldman, Contractually Expanded Review of Arbitration Awards, 8 Harvard Negotiation Law Review 171 (Spring 2003)。)上述兩案中,Gateway案將司法審查擴大到了仲裁的法律問題,Lapine案則將司法審查擴大到了事實和證據問題。以下將這種模式稱為“以當事人擴大司法審查協定為基礎的法院監督仲裁實體模式”。

二、法院應否監督國際商事仲裁實體問題的理論爭論

上述四種不同的立法和實踐模式引起了國內外理論界廣泛、激烈的爭論。從國際範圍來看,關於國內法院應否監督國際商事仲裁實體內容的爭論久已存在,英國1950年仲裁法的頒布加劇了這一爭論。比較而言,英國1950年仲裁法所確立的法院強制監督仲裁實體的模式因法院干預仲裁的權力過大而受到了較多批評,被認為是法院過度干預仲裁的典型。而英國1979年和1996年仲裁法因漸次減少了法院對仲裁實體內容的干預程度,因而獲得了一定程度的認可。可以說,理論界一度普遍傾向於法院不監督仲裁實體內容的模式。但是,最近美國法院關於放鬆可仲裁性限制以及允許當事人協定擴大司法審查範圍的判例再度加劇了法院應否監督仲裁實體的爭論。從國內情況看,我國仲裁法頒布後學者們關於“程式監督論”與“全面監督論”的爭論也甚為激烈。

(一)支持法院監督仲裁實體內容的理論

從國內外學者的觀點看,支持法院監督仲裁實體內容的理由大致包括:

第一,從仲裁的價值取向上看,認為仲裁的速度和裁決的終局性不是絕對的,實體監督可以糾正仲裁員的錯誤,維持仲裁的公正。對此,有學者指出:儘管終局性被認為是私人糾紛解決優於法院訴訟的一個優點,也帶來了速度和費用的節約,但終局性和速度也有代價。只有在以下兩個假定之一正確的前提下,終局性才具有普遍的積極意義。其一,如果仲裁員永遠不犯錯誤,終局性將始終是一個優點。但即使是最激進的仲裁倡導者,也不可能下此斷言。其二,仲裁中的利益如此之少,以至於任何錯誤都是可以忍受的,或者對速度和終局性的渴望超過了錯誤所帶來的危險。但在某些案件中,爭議金額如此之大,以至於缺乏對錯誤結果的糾正機制是不能接受的。考慮到跨國投資和貿易交往日益增長的規模和頻率,這種關心特別適用於國際仲裁。(註:W. H. Knull, III and N. D. Rubins, Betting the Farm on International Arbitration: Is it Time to Offer an Appeal Option? 11 The American Review of International Arbitration 531 (2000)。)有人更直截了當地指出:速度與公正性確是優點,但只有在你勝訴時才如些;如果仲裁發生了基本錯誤,速度與終局性便不再是優點。(註:T.J. Klitgaard, The Transnational Arbitration of High-Tech Disputes, presentation given to the 7th Annual Transnational Commercial Arbitration of Workshop, Dallas, Texas, June 20 1996. Available at http://www. wirepaladin.com/articles/article9, htm.)在國內,陳安教授是法院監督仲裁實體內容之模式的積極倡導者。他認為當事人自願選擇仲裁方式解決糾紛,實際上就是放棄了向法院提起訴訟的權力,並以此為“代價”,換得比較“乾脆”的“一裁終局”,避免訴訟上的“二審結案”。但是,此時當事人所放棄的只是向一審法院起訴的權利,而不是抗訴的權利。除非當事人明文協定放棄抗訴權,否則,決不能任意推斷當事人一旦選擇仲裁方式之後,即使面臨錯誤的或違法的涉外仲裁裁決,也自願放棄了向法院申訴和請求加以監督和糾正的權利。無論從“違法必究”這一基本法理準則來衡量,還是從當代各國先進的立法通例來看,對於已經發生法律效力的涉外裁決,只要當事人提出確鑿證據足以證明該裁決確有重大錯誤或重大違法情事,則不論其為程式上的錯誤或違法,抑或實體上的錯誤與違法,都屬於法院應當依法實行仲裁監督之列。(註:參見陳安:《中國涉外仲裁監督機制申論》,載《中國社會科學》1998年第2期。)

第二,從維護法律的統一性來看,由於仲裁庭是相互獨立的,一個仲裁庭通常不知道其他仲裁庭已就同一法律問題作出了不同的決定,因而若仲裁裁決不能抗訴或不受司法審查,則存在不同的仲裁庭就相同或相似的問題作出不一致決定的危險。這種理論主要是由英國學者所主張。A.Redfern和M.Hunter認為允許就仲裁庭裁決的法律問題提出抗訴的主要理由是,為了公共利益,特別是為了商人們的利益,法律應是確定的,尤其是對不同契約中相同詞語的意義及效力,不同的仲裁庭不應有不同的裁決。(註:A. Redfern and M. Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration (3rd Edtion), London: Sweet Maxwell, 1999, p. 434.)也有人從“合法性”的角度看待這一問題,認為允許法院監督仲裁實體的英國法,其理由在於合法性原則,如果裁決的法律問題不受法院的監督,結果可能是在各個貿易領域中與英國商法不同的法律規則將被適用。(註:J. Hill, The Law Relating To International Commercial Disputes (2nd Edtion),LLP Reference Publishing, 1998, p. 618.)

第三,在仲裁實體問題涉及強行法時,因為仲裁裁決事項涉及法定權利(statutory rights),法院應監督其實體內容,以維護強行性法律規則的效力。這種理論主要由美國學者所主張。在美國,傳統上可仲裁的權利限於當事人可自由約定的權利,國際仲裁的範圍被認為不包括強行性國內法,諸如證券、反托拉斯、公民權利以及消費者保護法等,但現在的美國法已與傳統立場分道揚鑣,無論提出合意權利索賠還是法定權利索賠,仲裁都被視為訴訟的替代。(註:S. K. Huber and E. W.Trachte-Huber, International ADR in the 1990's: the Top Ten Developments, 1 Houston Business Tax Law Journal184 (2001)。)這一擴大可仲裁事項範圍的法律轉變過程是美國聯邦最高法院通過一系列判例完成的。當可仲裁事項的範圍擴大至法定權利時,便產生了仲裁裁決應否遵守強行性法律的問題。當仲裁裁決被以仲裁員故意不適用法律為由而受到挑戰時,在仲裁裁決有限的司法審查傳統與保證法律正確和一致地被適用的獨立公共利益之間,就存在一種緊張關係。(註:M. A. Landrum and D. A. Trongard, judicial Morphallaxis:mandatory Arbitration and Statutory Rights, 24 William Mitchell L. Review 345 (1998)。)對此,有人認為仲裁使法律的強行性規則遭到危險,為了維護這些規則的強制效力,聯邦最高法院必須作出選擇,要么改變源於強行性規則的權利可以仲裁的法院決定,要么要求對仲裁員就這些權利的法律裁決重新進行司法審查。(註:S. J. Ware, Default Rules from Mandatory Rules: Privatizing Law Through Arbitration, 83 Minnesota Law Review 703 (February 1999)。)這種觀點也反映在一些法院判例中,在擴大可仲裁事項範圍問題上具有里程碑意義的Mitsubishi Motors Corp.訴Soler Chrysler-Plymouth Inc.一案(以下稱Mitsubishi案)中,法院在認定反托拉斯爭議可通過仲裁解決的同時認為:“美國的國內法院將有機會……保證強行法律執行中的合法利益得到處理。”(註:Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth,Inc.,473 U. S.614,638 (1985)。)有人認為,在審查涉及法定權利的仲裁裁決時,法院通常拒絕僅僅依據仲裁員未正確解釋和適用法律這一事實而推翻裁決,而只有在仲裁員顯然漠視法律(manifest disregard of the law)時才推翻裁決。(註:M. A. Landrum and D. A. Trongard, Judicial Morphallaxis:Mandatory Arbitration and Statutory Rights, 24 William Mitchell L. Review 345 (1998)。)目前,美國法院已出現了這類以顯然漠視法律為由推翻仲裁裁決的司法判例。(註:Halligan v. Piper Jaffray Inc., 148 F. 3d 197 (2d Cir.1998)。)

第四,以仲裁的契約性質以及仲裁裁決的可執行性為由,主張當事人得自由協定擴大仲裁的司法審查範圍,法院可以依據當事人的協定,審查國際商事仲裁的實體內容。這種觀點顯然是上述Gateway案和Lapine案的理論反映。有人從當事人意思自治的角度支持這種判例,Johnson先生認為仲裁程式是對爭議之司法解決的自願替代,由於仲裁協定是在自願、合意的基礎上對訴訟規則的放棄,當事人應當可自由決定對仲裁裁決審查的範圍,只要這些範圍不超出法院的管轄原則。就像當事人可以決定應遵循的機構仲裁規則一樣,當事人也應當能夠決定由法官審查仲裁裁決的法律錯誤。(註:Symposiium transcript: “grounding the FAA: Judicial Review of International Arbitration”, Lapine v. Kyocera, 1 Richmond Journal of Global Law and Business 1 (Spring 1999)。)另有人不僅從尊重當事人的意思而且從促進當事人採用仲裁的角度支持上述判例,認為法院執行那些擴大對仲裁裁決司法審查的條款,增加了商業當事人在爭議解決程式中繼續採用仲裁的可能性。在當事人明示同意的情況下,法院執行擴大司法審查協定的趨勢表明,此類契約條款為獲得仲裁與訴訟兩者的最佳方面提供了最安全的途徑。(註:L. Montgomery, Expanded Judicial Review of Commercial Arbitration Awards-Bargaining for the Best of Both Worlds:Lapine Technology Corp. v. Kyocera Corp., 130 F.3d 884 (9th Cir.1997),68 University of Cincinnati Law Review 529 (Winter 2000)。)

(二)反對法院監督仲裁實體內容的理論

國內外理論界反對國內法院監督國際商事仲裁實體內容的主要理論觀點可概括為:

第一,在仲裁的價值取向上,以仲裁的終局性和經濟性為由,反對國內法院對仲裁的實體干預。這一點是國內外反對法院監督仲裁實體問題的學者普遍堅持的觀點,特別是在我國學者近期關於“程式監督論”與“全面監督論”的理論探討中,程式監督論者對此作了較系統的闡述。一位西方學者認為:在一個理想的世界裡,仲裁庭的決定應迅速經濟地作出,並且在法律上是清楚的和精確的。不幸的是,世界並非是理想的。在裁決的終局性與合法性這兩個衝突的目標之間不可避免存在緊張關係。在國際層面上,法律必須平衡仲裁地法院的控制與仲裁程式獨立性之間的關係。可以構想,選擇將爭議提交仲裁的當事人已經意識到了這種程式的優勢與缺陷,並願意承擔仲裁員可能犯法律錯誤的危險,就像他們願意承擔事實錯誤的風險一樣。(註:J. Hill,The Law Relating To International Commercial Disputes (2nd Edtion),LLP Reference Publishing, 1998,pp. 616-618.)在國內,肖永平教授論及法院對仲裁監督機制的價值取向時指出:法院對仲裁的監督範圍實質上是如何處理仲裁裁決的終局性與司法審查權之間的關係,也就是如何維持仲裁制度的效益與公平之間的平衡問題。實踐表明,當事人選擇仲裁解決爭議,除受仲裁程式簡便、結案迅速等優點吸引之外,最主要的就是期望獲得一份終局裁決,以避免繁瑣、漫長的抗訴程式。有經驗的商人都知道,進行緩慢而又耗費金錢的抗訴程式對他們來說不見得是個明智的選擇。儘管仲裁裁決的終局性意味著當事人喪失了通過抗訴程式糾正裁決可能發生的錯誤從而獲得公平裁決的權利,但仲裁裁決的終局性能給當事人帶來巨大的潛在效益,它顯然比抗訴程式所帶來的利益大得多。在商人們看來,以放棄抗訴權利為代價而獲得裁決的終局性是完全值得的,因為他們更注重追求經濟上的效益,法律應當對當事人這種謀求裁決終局性的合理期待予以保護。如果法律允許法院對仲裁進行實質審查,無異於使仲裁程式從屬於法院的訴訟程式。(註:肖永平:《肖永平論衝突法》,武漢大學出版社2002年版,第241-242頁。)另一位學者也斷言:仲裁是一裁終局,一錘定音,本身沒有任何抗訴、再審之說,即使仲裁裁決在適用法律或認定事實上有錯誤之處,依法也不可以尋求仲裁本身救濟或司法救濟。(註:高菲文:《仲裁是一裁終局的,仲裁協定也是一裁終局,只能使用一次?》,載中國國際貿易促進委員會、中國國際商會編:《中國對外貿易-中國仲裁》(2001年4月),第50頁。)

第二,在仲裁事項涉及法定權利時,一些美國學者表示了對法院干預實體問題所可能產生負面影響的擔心。這種擔心在於,如果承認顯然漠視法律可以作為拒絕執行裁決的理由,存在當事人通過提出無益的抗訴,濫用法院審查國際裁決願望的危險,這種濫用將損害仲裁的目的以及國際社會普遍接受的有利於承認和執行國際商事仲裁裁決這一公共政策。(註:郭玉軍:《美國國際商事仲裁中的顯然漠視法律》,載《法學評論》2001年第2期。)1998年,美國聯邦第二巡迴法院在Halligan v.Piper Jaffray,Inc.一案中,依據《僱傭年齡歧視法)(the Age Discrimination in Employment)對一份仲裁裁決實施了實體審查。該仲裁裁決拒絕了原告Halligan的請求,實體上支持了被告Piper Jaffray,Inc.,但未陳述理由。地區法院承認了該裁決。第二巡迴法院在對爭論的法律問題進行審查後認為,原告已提供了充分的證據(strong evidence)證明他是因年齡而被解僱,據此撤銷了地區法院承認裁決的命令。對此,有學者認為Halligan案反映了對法定權利仲裁司法審查的一種新趨勢,其危險性在於這種趨勢有可能擴展到法定權利之外的仲裁裁決的執行,這種擴展將損害作為一種爭議解決機制的仲裁。通過為敗訴方挑戰每一個仲裁裁決打開方便之門,並請求法院以其判決取代仲裁員的決定,這種擴展將破壞仲裁最基本的原則。(註:M. B. Rees, Note Comment: Halligan v. Piper Jaffray: The Collision Between arbitral Autonomy and Judicial Review,8 The American Review of International Arbitration 347 (1997)。)

第三,在當事人協定擴大法院對仲裁裁決司法審查範圍問題上,反對者認為法院司法審查的範圍屬於國家的強行法規定,當事人不能約定改變,允許當事人協定擴大司法審查的範圍將改變仲裁的性質,增加法院司法審查的負擔。有人認為關於當事人可否協定約定仲裁裁決可向法院抗訴的問題,司法追訴的組織是強行性的,當事人的這種約定無效。(註:E. Gaillard and J. Savage and F. Caillard, Goldman on International Commercial Arbitration, Kluwer Law International,1999, p. 917.)還有人認為,允許當事人協定擴大對仲裁的司法審查範圍,會鼓勵當事人在每一個仲裁協定中都訂立司法審查條款,其結果將改變仲裁的性質,使之成為仲裁程式和訴訟程式的混合物。(註:Symposium Transcript: “Grounding the FAA: Judicial Review of International Arbitration”, Lapine v. Kyocera, 1 Richmond Journal of Global Law and Business 1 (Spring 1999)。)針對Lapine案,Di Jiang-Schuerger對當事人協定擴大司法審查範圍問題提出了系統的反對意見,她的觀點可概括為:1.允許擴大司法審查違背為減輕法院訴累而為訴訟提供一種替代方式的政策。在Gateway和Lapine案以後,可能有更多的當事人在仲裁協定中加入擴大司法審查的條款,原本不打算擴大司法審查的當事人也可能利用這種條款以防止仲裁敗訴。這樣,儘管更多的當事人可能選擇仲裁,但同時也有更多的當事人會向法院尋求最終救濟,法院的工作量將隨仲裁案件數量的增加而增加。2.為了保證仲裁程式發揮作用,議會承認限制對仲裁裁決司法審查的重要性,並在聯邦仲裁法中列舉了聯邦法院可撤銷仲裁裁決的理由,除非議會表明當事人可協定擴大司法審查範圍,法院應遵循聯邦仲裁法。聯邦法院的管轄權來源於議會立法並受其限制,與當事人意圖無關。3.執行當事人關於擴大司法審查的協定反映了司法對仲裁結果的不信任,表明法院願意將司法審查擴大至聯邦仲裁法的限制之外,同時也體現了對仲裁的敵視。4.擴大司法審查將創造一種與公共政策支持的傳統仲裁不相一致的爭議解決程式,正式性和成本的增加難以避免,當事人更易於抗訴,仲裁程式將失去其效率和終局性。5.允許擴大司法審查將減少公眾對仲裁本身的信任。(註:Di Jiang-Schuerger, Perfect Arbitration=Arbitration+Litigation?, 4 Harvard Negotiation Law Review 231 (Spring 1999)。)

三、關於法院應否監督國際商事仲裁實體內容的再認識

在關於國內法院應否監督國際商事仲裁實體內容的四種立法與實踐模式中,筆者贊同第四種模式,即應當允許當事人協定擴大法院對仲裁的司法審查範圍,在當事人明示協定的情況下,法院應有權審查國際商事仲裁的實體內容。而且,這種模式不應當僅僅停留在判例法的基礎上,而應當通過立法明確規定當事人協定擴大司法審查範圍的權利,使之由一種以判例法為基礎的實踐模式上升為以成文法為基礎的立法模式。另外,從制度設計的角度而言,也不能賦予當事人無限制地擴大司法審查範圍的權利,當事人的意思自治權應有制度上的界限。分析如下:

第一,在法院對仲裁進行司法監督的價值取向上,公正性與終局性存在著對立。一方面,仲裁的主要優點之一是裁決的終局性及其對當事人的約束力;另一方面,仲裁員被要求解釋複雜的法律問題,終局性被認為是忽視了對仲裁員必要的控制。(註:E. van Ginkel, Reframing the Dilemma of Contractually Expanded Judicial Review: Arbitral Appeal vs. Vacatur, 3 Pepperdine Dispute Resolution Law Journal 157 (2003)。)最佳的制度設計應兼顧這兩個價值目標,建立公正性與終局性之間的平衡機制,維持二者之間的平衡。公平與效率、公正性與終局性之間的對立既表現在對仲裁程式的監督方面,也表現在對仲裁實體的監督方面。

從程式方面看,法院對仲裁程式的過多干預勢必影響仲裁的效率,更重要的是,如果法院對仲裁程式監督過嚴,法院因仲裁程式不當撤銷仲裁裁決的機會過多,則仲裁的程式公正雖可獲得保障,但裁決的終局性將不復存在。相反,法院對仲裁程式不加監督,任何仲裁程式不當都不能成為撤銷裁決理由的話,則程式公正不復存在。目前,關於國際商事仲裁的國際條約和國內立法在法院監督仲裁程式問題上,基本上都體現了程式公正性與裁決終局性之間的平衡,這種平衡點在於把法院對仲裁程式的監督限定在維持“基本程式正義”或“自然正義”的必需的範圍之內。在以司法監督維持基本程式正義的法律理念和制度框架下,一方面,法院並不干預所有的仲裁程式事項,這是仲裁的效率和終局性所要求的;另一方面,法院對重大的程式錯誤予以必要監督,體現的則是程式公正的要求。

從實體方面看,當然也存在裁決的實體公正與裁決終局性之間的對立,法院對仲裁裁決的實體審查可以更好地保證裁決的實體公正,但必須以犧牲仲裁的效益和裁決的終局性為代價;法院對仲裁裁決的實體內容不作任何審查,裁決的終局性獲得了保障,但往往需要以犧牲實體公正為代價。對此,英國1950年仲裁法的模式賦予了法院不容排除的監督仲裁實體內容的權力,在實體公正與裁決終局性之間,取前者而捨棄後者,顯然未能達成一種平衡。而法院不監督仲裁實體內容的立法模式,則在實體公正與裁決終局性之間選擇了後者,在維護終局性的同時放棄了實體公正的目標。凡主張法院不監督仲裁實體內容的學者,大多也並不否認仲裁員可能犯事實和法律錯誤,也不否認不監督仲裁實體內容可能犧牲實體正義,但卻認為在終局性和實體正義之間終局性的價值大於甚至可以排除實體正義的目標,甚或推想當事人願意以放棄抗訴權為代價而求得裁決的終局性。因此,可以說法院不監督仲裁實體內容的模式同樣未能在裁決的實體公正與終局性之間達成一種平衡。至此,我們尚不能斷言法院強制監督仲裁實體內容和法院不監督仲裁實體內容這兩種模式之優劣,但可以合乎邏輯地提出以下問題:1.從當事人選擇仲裁的主觀目的來看,當事人只追求實體正義而自願犧牲仲裁的終局性,或者當事人都自願以犧牲實體正義來換取裁決的終局性嗎?2.從制度設計的角度而言,仲裁的實體公正與裁決的終局性之間果真是魚與熊掌不可兼得嗎?

第二,當事人選擇仲裁解決糾紛的主觀原因多種多樣、不一而足,很難說當事人都自願以犧牲終局性換取實體正義,或者說當事人都願意以犧牲實體正義換取終局性。仲裁相對於訴訟而言有許多優勢,有人將這種優勢概括為:當事人享有極大的自主權;程式靈活、富於彈性;程式快捷、費用低廉;專家仲裁;當事人之間不傷和氣;保密性強;民間性;裁決執行基本上有保障。(註:參見趙健:《國際商事仲裁的司法監督》,法律出版社2000年版,第11-12頁。)所有這些優勢都可能成為當事人選擇仲裁的理由。從仲裁實踐來看,對許多國際民商事糾紛的當事人而言,選擇在中立的第三國仲裁是為了避免被迫在對方國家法院訴訟可能帶來的不公正,這時公正成為主要目標;有的當事人是為了避免法院訴訟的繁瑣程式,追求仲裁的速度與效益,這時終局性成為主要目標;有的當事人是出於保密的考慮而選擇仲裁,他們追求仲裁的終局性可能主要不是為了速度和效益,而是防止因法院干預而泄露商業秘密。因此,推想所有的當事人都願意以犧牲終局性換取實體正義或者推想所有的當事人都願意以犧牲實體正義換取終局性都不免武斷。在法院強制監督仲裁實體內容的制度下,當事人必須放棄對終局性的追求,而在法院不能監督仲裁實體內容的制度下,當事人必須犧牲抗訴權及對實體正義的追求,終局性與實體正義之間的兩難選擇是僵硬的制度設計使然,很難說是所有當事人的真實“自願”。從這層意義上說,這兩種僵硬的制度均不能滿足所有當事人選擇仲裁時所追求的目的。至此,問題的焦點變為:在仲裁的實體正義與裁決的終局性之間,能否設計出更加靈活的制度以最大限度地滿足不同當事人的需要?

第三,英國1996年仲裁法的監督模式和當今美國判例法上允許當事人協定擴大法院司法審查範圍的模式,提供了仲裁裁決實體問題司法審查制度由僵硬走向靈活的兩種制度模型。依據1996年英國仲裁法,法院有權監督仲裁的實體問題,但這種監督權不是強制性的,當事人可以約定排除;依據美國的判例法模式,法院原則上不監督仲裁的實體問題,但在當事人協定同意的情況下,法院也可以監督仲裁的實體內容。這兩種模式都把法院是否審查仲裁實體問題的最終決定權交給當事人,而不是在主觀臆斷當事人意圖的基礎上作非此即彼的硬性規定,顯然能夠最大限度地滿足不同當事人的不同需要。當然,這兩種模式之間也存在微妙區別:其一,英國1996年仲裁法以法院有權監督仲裁實體為原則,以當事人協定排除為例外,在法律理念上更傾向於法院實施實體監督。美國判例法模式以法院不監督仲裁實體為原則,以當事人協定擴大為例外,在法律理念上更傾向於法院不監督實體;其二,由於英國1996年仲裁法以法院監督仲裁實體為原則,因而需要就監督方式、監督範圍、監督條件等設定具體制度;美國的判例法模式以法院不監督為原則、以當事人協定擴大為例外,因此在制度設計上較為簡單,在監督範圍、監督方式、監督條件等方面只需設計基本的制度界限,其他內容可依當事人約定。由於美國判例法模式所反映的法律理念更接近於當前流行的一般觀念,制度設計又比較簡單,所以筆者更傾向於這種模式。

第四,法院在當事人協定同意的基礎上可以監督仲裁實體內容的模式,除了能夠最大限度地滿足不同當事人的不同需要以及制度設計比較簡單以外,至少還有以下優點:1.這種依當事人自願為基礎的實體司法監督,既克服了法院強制監督制度易產生的司法專制的弊病,避免了法院對仲裁的過度監督,又改變了法院不監督仲裁實體制度下司法對仲裁實體正義的完全漠視態度,充分尊重了當事人的意思自治,符合逐步擴大當事人意思自治權的仲裁發展潮流。2.在這種以當事人自願為基礎的實體司法監督機制下,當事人可以根據個案的具體情況決定是否需要法院的實體監督以及法院監督的範圍和程度,比如法院只監督法律問題、只監督證據和事實認定或可同時監督法律和事實問題等,從而在終局性和實體正義之間達成了一種合理的平衡,兼顧了仲裁的兩個基本價值目標。3.這種高度靈活並充分尊重當事人意思自治的制度當然會鼓勵當事人更多地通過仲裁解決爭議,而且可以提高一個國家在國際商事仲裁市場上的競爭能力,符合各國普遍奉行的支持、鼓勵仲裁的政策。
  第五,美國法院出現允許當事人協定擴大仲裁司法審查範圍的判例後,學界提出了許多反對意見,有些甚至相當尖銳。但筆者認為這些反對意見不具有充分的說服力,理由在於:1.反對者認為,關於法院對仲裁進行司法監督的規定屬於國家強行法的範疇,當事人無權協定改變。但是,一方面,實踐證明法院對仲裁進行司法監督的規定不必然是強行性的,英國、比利時、瑞士法律為我們提供了任意性的司法監督制度的典型;(註:英國法提供了關於法院對仲裁的實體監督的法律規定不具有強行性的例證,1998年比利時司法法典第1717條、1987年瑞士聯邦國際私法法規第192條規定在一定條件下當事人可協定放棄請求法院撤銷仲裁裁決的權利,而該兩國又均實行法院不監督仲裁實體的模式,因而提供了關於法院對仲裁的程式審查的規定不具有強行性的例證。)另一方面,筆者主張將允許當事人協定擴大司法審查範圍的模式由判例法上的實踐模式上升為成文法基礎上的立法模式,從制度設計的角度而言,立法機關有權作出這種選擇。2.反對者認為,允許當事人協定擴大對仲裁的司法審查範圍將增加法院的負擔。但是,法院是為解決糾紛而存在的,減輕法院的負擔不應成為推卸法院責任的藉口。在這層意義上,筆者同意這樣的觀點:只要這些負擔是必要的,那么它們就應當被承擔。(註:Symposium Transcript:“Grounding the FAA:Judicial Review of International Arbitration”,Lapine v.Kyocera,1Richmond Journal of Global Law and Business 1(Spring 1999)。)3.反對者認為,允許當事人協定擴大司法審查範圍會鼓勵當事人在仲裁協定中增加司法審查條款,從而改變仲裁的性質,使之成為仲裁程式與訴訟程式的混合物。但是,只要仲裁本身能夠為當事人提供實體公正,當事人對仲裁的公正性有充足的信任,他們不可能無緣無故地設定司法審查條款以犧牲對自己而言同樣重要的效率和終局性。並非所有的或大部分仲裁協定都設定司法審查條款的情況,只有在當事人對仲裁的公正性失去基本信任時才會發生,而這時司法監督恰恰是必要的。再者,即使當事人僅僅為了“保險”起見而普遍在仲裁協定中設定司法審查條款,使仲裁變成了仲裁程式與司法程式的混合物,那也只能說明這種混合的制度更能適應當事人解決爭議的需要。在這裡必須明確,制度是為人服務的,仲裁制度的存在意義在於它能為當事人解決爭議,如果一種仲裁與訴訟相混合的制度果真能為當事人提供更好的糾紛解決途徑,又有何必要本末倒置地去追求仲裁本身的“純粹”與“獨立”呢?4.反對論者認為,允許當事人協定擴大司法審查範圍,將使法院重新回到對仲裁的敵視與不信任狀態。但是,傳統上司法對仲裁的敵視與不信任建立在“司法權論”的基礎上,而允許當事人協定擴大司法審查範圍則建立在尊重當事人意思自治的基礎上,二者涇渭分明,不容混淆。令人困惑的是,許多反對論者在反對傳統的以“司法權論”為基礎的司法監督制度時,紛紛亮出了“當事人意思自治”這張最大的底牌,而在是否允許當事人協定擴大司法審查範圍問題上又紛紛收起了這張底牌,邏輯上的不一致顯而易見。

第六,我們說反對當事人協定擴大司法審查範圍的各種主張不具有充分的說服力,僅僅是說這些主張不能構成從根本上否認當事人這種自治權的充足理由,而不是說這些反對意見沒有任何合理成分。此外,我們說允許當事人協定擴大司法審查範圍的模式在制度設計上比較簡單,只是相對於英國1996年仲裁法的監督模式而言的,而不是說可以把司法審查的所有問題都交由當事人自由約定,對當事人的意思自治權可以不作任何制度上的限制。從制度設計的角度而言,在允許當事人協定擴大司法審查範圍的同時,應對這種自治權作如下限制:1.在某些條件下,禁止當事人將司法審查範圍擴大至仲裁的實體問題。例如在當事人協定由仲裁員進行友好仲裁時,不能同時約定法院對裁決的法律問題進行審查;在當事人授權仲裁員自主決定應適用的衝突規則時,亦不能同時約定法院對裁決的實體法律適用問題進行審查。2.為了防止當事人惡意利用擴大司法審查的協定,在當事人對裁決認定的主要事實和證據投有異議的情況下,當事人縱有約定,法院亦可不審查事實問題。3.為了防止當事人的惡意,也為了避免法官武斷地把自己對法律的理解凌駕於仲裁員對法律的理解之上,對仲裁裁決法律問題的司法審查可以限定在裁決“顯然違反法律”的限度內。4.為了避免仲裁程式與訴訟程式的合二為一,法院監督仲裁實體問題的方式應限於撤銷裁決、裁定不予執行裁決和發回重裁,當事人關於法院變更裁決或者直接作出判決的約定應認定無效。類似的制度設計,顯然可以解除反對論者的部分擔憂。

四、關於揚棄我國“程式監督論”與“實體監督論”的思考

關於法院應否對仲裁的實體問題進行司法監督,我國仲裁法和民訴法對國內仲裁和涉外仲裁區別對待,並作了不同規定。對於國內仲裁,法院有權進行實體監督,凡國內仲裁裁決認定事實的主要證據不足或適用法律確有錯誤的,當事人可申請法院裁定不予執行;(註: 參見《民事訴訟法》第217條、《仲裁法》第63條。)凡國內仲裁裁決所依據的證據是偽造的或當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的,當事人可申請法院撤銷裁決。(註:參見《仲裁法》第58條。)法律未賦予當事人協定排除這些司法審查的權利,因而屬於強行性規定。對於涉外仲裁,法院非因公共政策,不干預仲裁的實體內容。(註:參見民訴法第260條、仲裁法第70條和71條。)可見,我國法律對國內仲裁規定了法院不容排除地監督實體問題的權力,與1950年英國仲裁法的監督模式相似;對涉外仲裁則採取了當前最流行的法院不監督實體的模式。

我國仲裁法頒行後,針對涉外仲裁的司法監督機制,學術界進行了曠日持久的爭論,形成了“全面監督論”與“程式監督論”兩種基本觀點的尖銳對立。“全面監督論”主張對涉外仲裁和國內仲裁“一視同仁”,實行從程式運作到實體內容的雙重監督,而不實行只管程式運作、不問實體對錯的單薄監督。(註:參見陳安:《中國涉外仲裁監督機制申論》,載《中國社會科學》1998年第2期。陳安教授關於“全面監督論”的系統論述,可參見他發表的以下論文:《中國涉外仲裁監督機制評析》,載《中國社會科學》1995年第4期;《再論中國涉外仲裁的監督機制及其與國際慣例的接軌-兼答肖永平先生》,載《仲裁與法律通訊》1998年第1期;On the Supervision Mechanisrn of Chinese Arbitration Involving Foreign Elements and its Tallying with International Practices,Journal of International Arbitration 14(3),1997.)“程式監督論”則針鋒相對,認為國內仲裁和涉外仲裁區別對待是國際社會的普遍做法,對涉外仲裁法院只能監督程式,不能監督實體內容,即使將來國內仲裁與涉外仲裁的監督並軌,也只能是國內仲裁制度向涉外仲裁制度靠攏。(註:我國主張程式監督論的學者很多,比較有代表性的論文是:肖永平的《也談我國法院對仲裁的監督範圍》(載《法學評論》1998年第1期)和《內國、涉外仲裁監督機制之我見》(載《中國社會科學》1998年第2期);汪祖興的《淺談仲裁的公正性-兼論中國仲裁的監督機制與國際慣例的接軌》(載《仲裁與法律通訊》1998年第4期)和《仲裁的經濟性與中國仲裁的監督機制》(載《仲裁與法律通訊》1998年第6期)。)學術上的探討和爭鳴,可以為立法與司法實踐提供必要的理論支持,但理論上的爭論與歧見也可能增加實踐者的困惑。從這種意義上說,澄清“全面監督論”與“程式監督論”之尖銳對立所造成的困惑,將有利於仲裁監督制度立法與司法的實踐發展。

饒有趣味的是,儘管“全面監督論”和“程式監督論”的基本觀點分別是法院應當監督仲裁實體內容和法院不應當監督仲裁的實體內容,但在激烈論爭的過程中,兩派學者也都表現出了一定程度的靈活性。陳安教授在論述法院監督仲裁實體內容的必要性時說了這樣一段話:“除非當事人間另有明文協定‘各自自願放棄任何抗訴權利’,否則,決不應任意推斷:當事人一旦選擇仲裁方式之後,即使面臨錯誤的或違法的涉外終局裁決,也自願全盤放棄了向管轄法院提出申訴和請求加以監督和糾正的權利。”(註:參見陳安:《再論中國涉外仲裁的監督機制及其與國際慣例的接軌-兼答肖永平先生》,載《仲裁與法律通訊》1998年第1期。)這段話表明,他雖主張法院對仲裁實施實體監督,但並不否認當事人協定排除這種監督的權利。肖永平教授在全面闡述“程式監督論”的同時也表述了這樣的觀點:“當然,考慮到仲裁的契約性質和當事人意思自治原則,也可允許當事人在仲裁裁決的終局性和實質性審查之間作出自己的選擇,即允許當事人授權法院對裁決進行實質性審查。”(註:參見肖永平:《也談我國法院對仲裁的監督範圍》,載《法學評論》1998年第1期。)顯然,他雖主張法院不審查仲裁實體問題,但並不反對法院以當事人意思自治為基礎對仲裁進行實體審查。兩位教授的上述觀點存在驚人的相似,即他們都不反對把法院是否監督仲裁實體的問題交由當事人自主決定。

兩種針鋒相對的理論之間竟然存在如此契合的觀點,看似不可思議,實則有其必然性。當我們把世界各國的仲裁監督制度簡單分為允許實體監督和不允許實體監督兩種模式時,“程式監督論”與“全面監督論”之間的對立似乎是難以調和的。但這種兩分法是不全面的,它忽視了法院必須監督仲裁實體的強制監督模式與當事人可約定排除的非強制監督模式之間的區別,也忽視了法院不能監督仲裁實體的強制性模式和法院原則上不監督仲裁實體但當事人可約定擴大監督權的模式之間的區別。換言之,二分法僅區別法院監督的範圍,而未區別出監督機制的強制性和任意性,反映不出當事人意思自治在法院監督仲裁實體上的作用。依據本文的四分法,陳安教授既然主張法院監督仲裁的實體內容,同時又不否認當事人協定排除這種監督的權利,實際上是主張“法院非強制性地監督仲裁實體的模式”;肖永平教授既然主張法院不監督仲裁的實體內容,同時又認為當事人可授權法院進行實體監督,實際上是主張法院原則上不監督仲裁實體但允許當事人協定擴大監督權的模式。正是在承認當事人意思自治對決定法院實體審查的意義這一問題上,兩種觀點達成了契合。可以說,在法院應否監督仲裁實體內容問題上,針對實體公正與裁決終局性之間的緊張關係,放棄對當事人意思的主觀臆斷,還當事人以真正的意思自治,方能獲得最大限度的理論認可。

以上分析說明,“全面監督論”與“程式監督論”都包含了尊重當事人意思自治的合理成分,只是這種合理成分被兩種理論之間的對立所掩蓋。既然這兩種理論既相互對立,又都存在合理的成分,因此應對其作理論上的揚棄,而揚棄的關鍵在於剔除這兩種理論中絕對化的而又相互對立的內容,發展它們之間共同的、合理的成分,這種合理的成分正是對當事人意思自治的尊重。因此,仲裁法的改革不必在“程式監督論”與“實體監督論”之間作非此即彼的兩難選擇,只要承認當事人意思自治的權利,那么,在法院是否監督仲裁實體內容的立法模式選擇上,法院原則上不監督仲裁實體但在當事人協定同意時可以監督的模式當然是最佳方案。

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