軟法

Soft law 軟法簡介

旨在描述法律事實或者具有宣示性、號召性、鼓勵性、促進性、協商性、指導性,邏輯結構不夠完整,沒有運用國家強制力保證實施的法律規範

類別

1、國家立法中的軟法

2、國際規範性檔案

指在嚴格意義上不具有法律拘束力但又具有一定法律效果的國際檔案,包括國際組織國際會議通過的不具有法律拘束力的決議、決定等。

軟法研究 軟法研究

3、國家規範性檔案

國家機關創製了大量的諸如綱要、指南、標準、規劃、裁量基準等規範性檔案,旨在滿足部分公共管理、特別是國家機關自我管理方面的制度需求。

4、政治組織自律規範

各類政治組織,比如政協、共青團等,創製了大量旨在解決參政、議政問題的自律規範。

5、社會共同體自律規範

名目繁多的社會共同體,比如足協、村委會等,創製了大量的自治規範,以實現社會自治的制度化、規範化和程式化。

共同同特徵

都體現公共意志;都要得到國家的明示或者默示;其實施也都不能依靠國家強制力,主要依靠利益誘導、社會輿論、組織自律、自願服從等方式。

國內軟法情況

2006年,北京大學開展教育部人文社會科學重點研究基地重大項目“公共治理領域的軟法問題研究”,全面探討軟法與硬法關係,探討軟法在現代公共治理中的位置和功能。

課題組就國家立法中的軟法所占比重展開實證分析。在市場監管,財政、稅務和金融,教科文體,城鄉建設,司法行政,公安,醫藥衛生,農業等8個重要公法領域,我們統計了84部法律(占現行229部法律中的36.7%),135部行政法規(占現行669部行政法規中的20.2%),92部地方性法規和189部規章。這500部立法共有20482條,其中軟法條款為4328,占21.13%。隨著時間推移,軟法規範所占比例還呈現攀升趨勢。

羅豪才與軟法研究 羅豪才與軟法研究

作用

公共治理實踐中,軟法規範在矯正硬法失靈方面發揮著重要作用,通過填補硬法空白、彌補硬法不足、豐富硬法細節等方式回應了法治化的現實需要。如果社會生活中沒有軟法規範,那么公共治理和法治建設都將難以想像。

軟法制定也需法律定規

後三類軟法規範,由於目前並不受國家立法法的規制,其生成過程屢屢出現漏洞,有的甚至突破了程式正當和實體正義的底線,游離於法治原則與法治精神的規制之外,損害了公民的合法權益。以俗稱“紅頭檔案”的規範性檔案為例,買房中考加分的,給公務員設定賣番茄指標的,指定買某一品牌香菸的,要求臨街住戶只能掛白色窗簾的……近年來,稀奇古怪的紅頭檔案頻頻被曝光,其制定之濫、內容之亂,已飽受社會詬病。
研究表明,基於現代法治軟硬並舉的事實,在法治化進程中,軟法具有硬法不可替代的重要作用。法律作為一種社會關係的調節器,應當根據不同社會關係秩序化的難易程度來選擇不同剛性程度的法去規範調整,否則會造成法治資源的浪費。對照科學發展與和諧社會的要求,中國的法治化應當重視軟法之治,尋求更多協商、運用更少強制、實現更高自由。

國際軟法舉例

例如:國際環境法中的軟法現象非常突出,軟法在國際 環境法中發揮著非常 特殊規範作用

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