中國內地與香港仲裁制度之比較--兼論兩地相互承認與執行仲裁裁決的有關問題

作者:中國法律法規網

[摘 要]:改革開放以後,中國內地和香港兩地的經濟交往日益頻繁。隨著兩地經濟合作的不斷加強,經濟貿易糾紛也不斷增多。訴訟和仲裁是解決此類爭議的有效手段。由於對法院判決的承認與執行大大難於對仲裁裁決的承認與執行
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[論文正文]:
改革開放以後,中國內地和香港兩地的經濟交往日益頻繁。隨著兩地經濟合作的不斷加強,經濟貿易糾紛也不斷增多。訴訟和仲裁是解決此類爭議的有效手段。由於對法院判決的承認與執行大大難於對仲裁裁決的承認與執行,許多當事人已由訴訟轉向仲裁,從而使仲裁成為解決內地與香港兩地經濟貿易等爭議的一種主要手段。但是,兩地在仲裁法制方面存在著諸多差異,且香港回歸後還涉及到同一主權國家內部兩個不同法域之間的仲裁裁決的承認與執行問題,故對此作一番探討,既有一定的理論意義,又具有相當的現實意義。

一、仲裁立法概況

內地的仲裁立法始於涉外仲裁制度的建立。1954年5月6日,中央人民政府政務院第215次政務會議正式通過《中央人民政府政務院關於在中國國際貿易促進委員會內設立對外貿易仲裁委員會的決定》。1958年11月21日,國務院全體會議第82次會議通過《中華人民共和國國務院關於在中國國際貿易促進委員會內設立海事仲裁委員會的決定》。上述兩個決定,為中國涉外仲裁立法打下了基礎。此後,經濟契約法、技術契約法、涉外經濟契約法、著作權法、鐵路法、民事訴訟法等也對仲裁作了有關的規定。但是,以上述法律、法規為依據而建立的仲裁制度存在著兩個重要問題:一是仲裁機構過多,且不健全;二是仲裁規則不統一,在仲裁程式、仲裁管轄、審裁關係上各不相同,且其中許多規定違背仲裁的基本性質,與社會主義市場經濟體制的要求不相符。1994年8月31日《中華人民共和國仲裁法》(以下簡稱《仲裁法》)的頒布,是我國仲裁制度發展史上的一個里程碑,標誌著一個適應市場經濟體制要求的、基本符合國際通行做法的仲裁法律體系的誕生。

香港以1950年英國仲裁法為藍本,於1963年7月5日頒布了香港第一部仲裁法??《香港仲裁條例》(Arbitration ordinance)(以下簡稱仲裁條例)。該條例從內容到文字幾乎完全照搬了1950年英國的仲裁法。隨著英國1979年對其仲裁法的重大修改,香港亦在1982年對其仲裁條例進行了大幅度的修改。1982年香港新的仲裁條例既汲取了英國1979年仲裁法的精華,又有許多創新和發展,如增加了調解,適用聯合國國際貿易法委員會仲裁程式等(見董立坤:《香港法的理論與實踐》,法律出版社1990年版,第288頁)。此後,隨著經濟的發展和實際需要,又分別在1984、1985、1987、1989、1991及1996年對有關條文作了修改和增減。特別是1996年新的仲裁條例,作了諸多重要修改,如放寬了對仲裁協定形式的要求、明確給予仲裁員責任豁免(immunity)、授權仲裁員去判斷誰應承擔官司費用等等。

二、法律淵源

當代中國大陸法律制度整體上奉行的是大陸法系(民法法系)法律理論及其相應制度。以憲法為核心的各種制定法是主要的法律淵源。就仲裁而言,其法律淵源主要有:1994年仲裁法、1991年民事訴訟法、經濟契約法、涉外經濟契約法等。此外,最高人民法院《關於執行我國加入的〈承認及執行外國仲裁裁決公約〉的通知》、《關於認真貫徹〈仲裁法〉依法執行仲裁裁決的通知》、《關於人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關問題的通知》等,也構成仲裁法的淵源。

香港法律屬普通法系(英美法系)。其法律淵源有普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法。根據1997年2月23日第八屆全國人民代表大會常務委員會第24次會議通過的《關於根據〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第160條處理香港原有法律的決定》的規定,香港原有法律(是指“香港的普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法,而不是指英國制定的現在適用於香港的法律”。見肖蔚雲主編:《一國兩制與香港基本法律制度》,北京大學出版社1990年版,第43頁),除同《基本法》牴觸者外,採用為香港特別行政區法律。其仲裁法淵源主要是經過多次修改了的《香港仲裁條例》。由於香港還是採用《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示範法》(雖然該《示範法》在香港曾被修改)的地區,因此,該《示範法》也是其仲裁的法律淵源之一。

此外,內地和香港都參加了1958年6月10日訂於紐約的《承認及執行外國仲裁裁決公約》(以下簡稱《紐約公約》),因此,《紐約公約》是兩地仲裁共同的法律淵源。我國在加入該公約時對公約的適用範圍作了互惠保留和商事保留。英國是《紐約公約》的締約國,香港是以所謂的“英國屬地”而適用該公約的,而英國在加入《紐約公約》時也作了互惠保留。

三、仲裁的種類

“現代仲裁法的顯著特徵之一,是對國際仲裁與國內仲裁作出區分。這是一項重要的發展。許多國家的立法者和法官都認識到,國際仲裁,特別是商事仲裁,要求適用於不同於解決國內爭議的仲裁規則,國際仲裁規則應比國內仲裁規則更加自由。”(見施米托夫著,趙秀文選譯:《國際貿易法文選》,中國大百科全書出版社1993年版,第637頁)。兩地仲裁都作了上述分類。

在內地,根據仲裁法的規定,國內仲裁與涉外仲裁(即國際商事仲裁)適用兩種不同的機制。1994年仲裁法頒布後,內地陸續重新組建了138個仲裁委員會(截止1998年9月)。這些新組建的仲裁委員會的職責是受理國內仲裁案件。在中國仲裁協會制定仲裁規則前,這些仲裁委員會已依照仲裁法和民事訴訟法的有關規定,制定了各自的暫行規定。仲裁法第7章對涉外仲裁作了特別規定。但何為“涉外”,仍是一個有爭議的話題:要么認為“涉外”就是“國際”,要么認為“涉外”比“國際”的範圍更寬或更窄。我國涉外經濟契約法、民事訴訟法、民法通則和仲裁法等法律都有涉及到“涉外”契約主體、訴訟程式、法律關係適用及機構等法律條款,但這些條款並沒有從總體上對“涉外”有一個明確的定義。在理論界,一般認為民事法律關係的主體、客體和內容諸因素中,有一個是與外國有聯繫的即為“涉外”民事法律關係(見韓德培主編:高等學校法學教材《國際私法》(修訂版),第2頁)。但無論如何,涉外仲裁總是相對於純粹的“國內”事項而言的。根據仲裁法第7章的規定,涉外仲裁委員會可以由中國國際商會依照仲裁法和民事訴訟法的有關規定製定。我國現階段的涉外仲裁機構只有兩個,即中國國際經濟貿易仲裁委員會和中國海事仲裁委員會。但是,國務院辦公廳國辦發[1996]22號文規定:“重新組建的仲裁委員會的主要職責是受理國內仲裁案件;涉外仲裁案件的當事人自願選擇新組建的仲裁委員會仲裁的,新組建的仲裁委員會可以受理”。據此,新組建的仲裁委員會也可以受理涉外仲裁案件。

香港仲裁分為港內仲裁與國際仲裁。港內仲裁,是指凡仲裁協定中明示或默示地規定該爭議不在香港以外的任何國家或地區進行仲裁,並在仲裁開始,簽署該仲裁協定或提出仲裁申請的人,如其為自然人,則都為香港居民,或居住在香港以外地區;如當事人為法人或公司,則其成立地或主要營業機構所在地均在香港。對港內仲裁,根據香港仲裁規定予以裁決。國際仲裁,是指仲裁當事人中有一方或雙方為外國國籍或居住在香港以內地區;如果提出仲裁申請的為公司或法人,則該公司成立地或者在香港以外地區,或者該公司的主要營業所在香港以外地區。它包括所有的國際貿易仲裁與海事仲裁。對國際仲裁,採用聯合國國際貿易法委員會仲裁規則作出裁決,成立於1985年的香港國際仲裁中心既能接受國際仲裁案件,也受理港內的商業糾紛。香港的港內仲裁與國際仲裁之間還獨具一種相互轉軌機制。根據仲裁條例的規定,對屬於港內仲裁的,當事人可以達成協定要求適用該條例中關於國際仲裁的規定;對屬於國際仲裁的,當事人亦可用書面形式選擇適用關於港內仲裁的規定。上述規定,實質上尊重了當事人決定仲裁程式的意思自治權,符合國際商事仲裁立法的趨勢。

四、仲裁員

(一)仲裁員的資格。“作為一個仲裁員要具備什麼樣的資格呢?在英美,也包括香港地區,是沒有法定資格,仲裁協定是一個契約,是私人之間的事,所以除非是公共政策,法律也不應去干涉他們雙方要找誰做仲裁員。”(見楊良宜著:《國際商務仲裁》,中國政法大學1997年版,第232頁)。因此,在香港,對仲裁員的資格沒有法定要求。任何人(包括外國人)都極有可能被任命為仲裁員。“一個水平極低、莫名其妙的人被其中一方當事人任命為仲裁員是極有可能的。”(同上引書第236頁)。但是,仲裁條例對高等法院法官、地方法院法官、地方裁判署法官及公職人員被指定擔任仲裁員或首席仲裁員的情形作了規定。另外,當事人可以在仲裁協定中約定對仲裁員的資格要求,如要求仲裁員是商業人士、律師等;或要求仲裁員由某一機構的主席來指定,如一般的商事、海事仲裁,指定機構應該是香港國際仲裁中心。

與此相反,《仲裁法》第13條對仲裁員資格作了明確規定,此外,《仲裁法》第67條規定:“涉外仲裁委員會可以從具有法律、經濟貿易、科學技術等專業知識的外籍人士中聘任仲裁員。”仲裁委員會在聘任仲裁員後,應按不同專業設定仲裁員名冊。仲裁員有兼職和專職之分。仲裁委員會的工作人員具備仲裁員咨格被聘為仲裁員的,為專職仲裁員。在其他部門工作被聘為仲裁員的,為兼職仲裁員。但仲裁委員會不設專職仲裁員(註:設專職仲裁員的做法是不符合國際通行做法的。實際上,仲裁委員會的工作人員被聘為仲裁員的,相對其本職而言,也是兼職的。見徐前權“論仲裁員”,載《法學評論》1996年第2期)。此外,與香港仲裁條例規定的現任法官可以被指定擔任仲裁員或首席仲裁員不同的是,我國《仲裁法》第13條規定的是“曾任”審判員滿8年的可以被聘請為仲裁員,因此,“現任”法官是不能作仲裁員的。(註:見肖永平著:《中國仲裁法教程》,武漢大學出版社1997年版,第57頁)。

(二)仲裁員的指(選)定。嚴格地講,只有當仲裁員名冊中的某人被指定為某一具體案件的仲裁員時,“仲裁員”這一稱謂方有真正含義。仲裁法規定,仲裁委員會受理仲裁申請後,應當在仲裁規則的期限內,將仲裁規則和仲裁員名冊送達申請人,同時,將仲裁申請書副本送達被申請人。對仲裁員的指(選)定,有當事人選定和仲裁委員會主任指定兩種方式。

在香港,指定仲裁員的方式主要有當事人指定和法院指定。當事人指定仲裁員應依據仲裁協定進行,而法院指定仲裁員是對當事人指定仲裁員規則重要的補充。但是,1996年香港新的仲裁條例還將部分原由法院指定仲裁員的權力交給了香港國際仲裁中心。因此,在特定情形下,香港國際仲裁中心也有權指定仲裁員。此外,仲裁條例還規定了依據仲裁協定規定由一位非仲裁當事人,也非現有仲裁員即第三人指定仲裁員或首席仲裁員的方式。

(三)仲裁員的責任。仲裁員被指(選)定後,在仲裁過程中,可能會出現徇私、濫用權力等導致仲裁裁決不公的情形。這涉及仲裁員的責任問題。對此,大陸法系國家和英美法系國家採取了不同的立場。在大陸法系國家,不存在關於法官的司法行為絕對豁免的概念,法官可因其犯罪或違法行為而負法律責任。依此理論,大陸法系國家仲裁員應當依法承擔責任。我國《仲裁法》第38條規定了仲裁員應當依法承擔法律責任的幾種情形。但是對依什麼法承擔什麼樣的法律責任,仲裁法沒有作出明確規定。筆者認為,仲裁委員會的民間性質及其與仲裁員之間的非隸屬關係,決定了這種法律責任不是也不應該是行政責任。對此種法律責任,還有待今後立法加以明確。

在英美法系國家,法官一般不對其職務上的行為負民事責任,法官在司法上的不當行為可以豁免於任何賠償責任,即享受司法豁免。這一理論擴展到仲裁領域後就形成了仲裁豁免論。仲裁員因其仲裁行為而免於承擔民事責任。香港1996年新的仲裁條例明確給予仲裁員豁免權),除非他被證明是“惡意”(bad faith)或“不誠實”(dishonesty)。“而且,修改中的Section 2GN也把任命仲裁員的機構可在指定仲裁員有疏忽時去免責,以防止將有敗訴方以所被任命的仲裁員是無能的為由,去控告任命機構如香港國際仲裁中心。這種事件已在澳洲、美國等地發生過。”(註:見楊良宜著:《國際商務仲裁》,中國政法大學1997年版,第232頁)。筆者認為,香港將仲裁員責任豁免擴展至任命仲裁員的機構的這一作法,是值得我們效仿的。

五、仲裁協定

仲裁協定是雙方當事人自願將他們之間發生的爭議提交仲裁解決的一種書面意思表示。它既是當事人將爭議提交仲裁的依據,又是仲裁機構和仲裁員受理爭議案件的依據。仲裁必須具備仲裁協定,否則,法院也不能就無書面仲裁協定作出的仲裁裁決予以強制執行。因此,仲裁協定是仲裁活動的基石。

(一)仲裁事項。當事人在仲裁協定中所規定的提交仲裁的爭議,必須是法律所允許採用仲裁方式處理的事項,即爭議的事項具有可裁性。否則,仲裁協定無效。爭議事項的可裁性也是《紐約公約》規定的有效協定和條件之一。在香港,不可裁的事項有:由於欺詐、涉及工業產權、專利、商標、外觀設計權的有效性或侵權的爭議事項;有關結婚、離婚、父母子女關係或非法交易中的爭議事項等。而可以仲裁的事項常是當事人有權處分的事項,如通過協定達成和解的任何民事問題。在內地,平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的契約糾紛和其他財產權益糾紛,可以仲裁。有兩類糾紛不能提交仲裁:一類是婚姻家庭糾紛,一類是應當由行政機關處理的行政爭議。此外,根據《商標法》第39條和《專利法》第60條的規定,侵犯註冊商標專用權和專利的糾紛,由行政部門處理或通過司法途徑解決,不能由仲裁解決。可見,兩地在有關仲裁事項上的規定是大體相同的。

(二)仲裁地點。依國際慣例,在仲裁協定中無其他規定時,仲裁通常適用仲裁地法。因此,仲裁地點的選擇至關重要。在香港,仲裁地點的選擇有3種:在香港仲裁、在被訴方國家仲裁、在雙方同意的第三國仲裁。在內地,國內仲裁中仲裁地點選擇的意義不大,因為國內仲裁中只有仲裁機構的選擇而並無衝突法意義的仲裁地點的選擇,涉外仲裁中,如果當事人選擇我國的兩涉外仲裁機構,則應依據它們各自的仲裁規則在中國境內進行仲裁。

《仲裁法》對臨時仲裁沒有作出規定。但是,《仲裁法》第16條和第18條將仲裁機構的約定和約定的明確性是作為仲裁協定有效的一項必備要素予以規定的。因此,我國現行仲裁法對臨時仲裁協定的有效性是持否定態度的。這樣,將會產生以下不公平且不對等的問題:對一項根據臨時仲裁協定在香港作出的仲裁裁決,若當事人向我國法院申請執行,作為《紐約公約》成員國的中國法院不得以自己法律不承認臨時仲裁為由而不予執行(如我國廣州海事法院曾於1990年10月承認並執行了英國倫敦臨時仲裁庭作出的三份仲裁裁決)。與此相反,若當事人依據同一臨時仲裁協定在內地申請仲裁,根據現行仲裁法的規定,當事人是無論如何得不到一紙裁決的,更不用說去申請強制執行了。即使當事人依此臨時仲裁協定得到了內地仲裁機構的裁決,香港法院亦可能以《紐約公約》第5條“該協定依當事人作為協定之準據法律系屬無效”之規定為理由而拒絕執行。產生該問題的原因在於我國仲裁法“把仲裁機構的約定作為仲裁協定的一項必不可少的內容”的“罕見”的做法。(註:見韓健:“仲裁協定中關於仲裁機構的約定”,載《法學評論》1997年第4期;又參見“法院在紐約公約不中止理由”一節,見楊良宜著:《國際商務仲裁》,中國政法大學1997年版,第31頁)

六、仲裁裁決的效力及司法監督

在香港,國際商事仲裁裁決是終局的,對雙方當事人有拘束力。在港內仲裁中,當事人對仲裁裁決可以提起抗訴。法庭在決定該等抗訴時,可以發出下列命令:1.確認、更改或者撤銷原裁決。經過更改的裁決應視為是仲裁員或首席仲裁員作出的裁決;英美法系非常重視程式的公正性與公開性,即所謂的due process,對仲裁員或首席仲裁員瀆職、程式不當或裁決是以不當方式完成的,法庭可撤銷仲裁裁決。2.將案件發回仲裁員或首席仲裁員重新考慮,並附上法庭對抗訴事宜以及由此產生的法律問題的意見。除非得到香港高等法院或最高法院抗訴庭的允許(註:根據全國人大常委會《關於根據〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第160條處理香港原有法律的決定》之附屬檔案三第5條規定,香港特別行政區成立後,任何“最高法院”及“高等法院”等名詞或詞句應相應地解釋為“高等法院”及“高等法院原訟法庭”),任何仲裁當事人的抗訴只能向高等法院提出。 對高等法院的決定,當事人不得再向抗訴庭提出抗訴。但是,雙方當事人可以訂立排他協定以排除法院的司法干預。簽訂有排他協定的仲裁,各方當事人不得對仲裁裁決向法院提出抗訴。在香港,雙方當事人訂立排除抗訴權利的協定的內容範圍是不受限制的。排他協定可以明確針對某些具體裁決、根據協定提交仲裁所作出的裁決或任何其他裁決,無論這些裁決是不是在同一次仲裁中作出的。不過,仲裁條例又規定,如果排他協定的各方當事人其後又達成其他書面協定,藉以取消排他協定,排他協定便不再有效,直到各方當事人再次訂立排他協定為止。

在內地,《仲裁法》賦予仲裁裁決一裁終局的效力。同時,《仲裁法》第58條規定了法院對仲裁的司法監督權,具備該條規定情形之一的,仲裁委員會所在地的中級人民法院可依當事人的申請撤銷仲裁裁決。此外,人民法院對仲裁的司法監督還體現在民事訴訟法的有關規定之中,民事訴訟法第217條和260條分別規定了人民法院不予執行國內仲裁裁決和涉外仲裁裁決的情形。綜觀《仲裁法》和民事訴訟法的有關規定,可以發現,對國內仲裁裁決的司法監督既包括程式上的審查,又包括對認定事實和適用法律是否正確的實體方面的審查,而對涉外仲裁的司法監督僅限於程式方面的審查。這與香港的做法是一致的,也是符合國際上通行做法的。

通過以上幾個方面的比較分析,可以知道,兩地在仲裁制度方面各有自己的特點。但是,香港仲裁制度中有許多地方值得內地借鑑,而最值得推崇的,莫過於他們最大限度地尊重當事人仲裁意願這一點了。香港為順應國際商事仲裁制度的國際化和統一化的趨勢,對其仲裁條例作過多次重大修改,以最充分地尊重當事人意思自治,尊重仲裁條款的合意性。“在今天的香港示範法,已是擺脫了仲裁協定的嚴格形式,可以說,只要有文字出現過仲裁(arbitration)一字,都會是有效仲裁協定,這一方面現在是跟英國一樣。的確是,太嚴格是不符合商業做法,也對本身不利。說是協定無效,等於是把香港仲裁往外國推。”(註:見楊良宜著:《國際商務仲裁》,中國政法大學1997年版,第562頁)。內地仲裁法制應提高和強化對仲裁制度自治權的認識,尊重當事人的仲裁意願;放寬對仲裁協定的要求,如對選定仲裁委員會等過於嚴格的限制;規定有瑕疵的仲裁協定的完善途徑及仲裁機構的責任豁免等。

七、兩地相互承認和執行仲裁裁決的有關問題

在香港,對仲裁裁決的執行可分為:1.港內仲裁裁決的執行。此等裁決與法院判決或決定具有同樣的法律效力。在法院的許可下,可以用執行法院判決或決定的同樣方法保證其執行,或將裁決的內容轉變為法院判決而予以執行。2.港外的仲裁裁決的執行。它可分為“外國仲裁裁決的執行”與“公約裁決的執行”。其中,“外國仲裁裁決”是指香港以外地區或國家仲裁機構作出的裁決,它必須是在1924年7月28日後作出的裁決,且該裁決必須是根據日內瓦仲裁條款議定書所適用的仲裁協定而作出的裁決,並且請求執行裁決的當事人所屬國與英國有執行裁決的互惠協定。“公約裁決”是指根據在香港以外的國家或地區達成仲裁協定所作的裁決且該等做出上述裁決的國家或地區必須是1958年《紐約公約》的締約國或地區。但1997年後,1923年日內瓦仲裁條款議定書、1927年日內瓦執行外國仲裁裁決公約將不再適用於香港特別行政區。(註:見徐宏:《國際民事司法協助》,武漢大學出版社1996年版,第394頁)。因此,此後的港外仲裁裁決就是指公約裁決。

在內地,根據民事訴訟法的有關規定,對仲裁裁決的執行可分為:1.中國仲裁機構作出的仲裁裁決的執行。它又分為國內仲裁裁決的執行與涉外仲裁裁決的執行。2.外國仲裁機構的仲裁裁決的承認與執行。根據民事訴訟法269條的規定,“國外仲裁機構的裁決,需要中華人民共和國法院承認和執行的,應當由當事人直接向被執行人住所地或者財產所在地的中級人民法院申請,人民法院應當依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約,或者按照互惠原則辦理。”目前,我國締結或參加的有關承認和執行外國仲裁裁決的公約中,最重要的就是1958年《紐約公約》。在我國迄今締結的司法協助條約中,也大都規定了相互承認與執行仲裁裁決的內容。此外,有關司法解釋對承認和執行外國仲裁裁決也作出了規定。

顯然,兩地在需要相互承認及執行仲裁裁決的範圍內,只涉及香港視為“公約裁決”和內地視為“外國(仲裁)裁決”的這兩類。因為兩地參加了《紐約公約》,因此,兩地在仲裁裁決的承認與執行方面,一般不存在法律上的障礙。香港對內地涉外仲裁機構的仲裁裁決視為“公約裁決”,香港法院執行的第一起中國涉外仲裁機構在內地作出的仲裁裁決,是將裁決條款列為判決的條款,然後按執行香港法院判決同樣的方式執行的。內地對香港的仲裁裁決按照民事訴訟法“涉外民事訴訟程式的特別規定”執行。

自1989年首起中國涉外仲裁機構在內地作出的仲裁裁決在香港得到承認和強制執行以來,已有100多箇中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁裁決在香港地區得到了強制執行,只有2個仲裁裁決因程式方面的問題被拒絕執行。(註:《香港高等法院資料》,1995,MP1274:《香港抗訴法院資料》,1995,NO.213,轉引自鄒立剛“國際商事仲裁裁決的承認和執行”,載《國際私法與比較法年刊》(創刊號),法律出版社1998年版,第410頁)。到目前為止,香港法院還沒有以“公共秩序”為理由拒絕執行中國涉外仲裁機構裁決的判例。實踐證明,“香港與內地目前在相互承認與執行仲裁裁決方面的合作,可以說是迄今為止兩地最為正規、最有法律保障的司法協助形式。”(註:見徐宏:《國際民事司法協助》,武漢大學出版社1996年版,第391頁)。但是,1997年香港回歸祖國之後,以往的這種依《紐約公約》相互承認與執行仲裁裁決的做法會有何變化呢?對此,學者們見仁見智:

“這種依紐約公約相互承認與執行仲裁裁決的做法,在1997年以後不能繼續適用於香港特別行政區與內地之間,一個行之有效的方法就是由內地和香港特別行政區分別立法,制訂類似於紐約公約制度的條款,使目前兩地在這方面的合作關係能繼續得以保持。”(註:見徐宏:《國際民事司法協助》,武漢大學出版社1996年版,第392頁)。

“1997年後,在‘一國兩制’方針和基本法的指引下,香港和內地相互仲裁裁決(執行)的觀點不會發生重大變化,因為中國也是《紐約公約》成員國,仍然適用其有關規定,但應儘可能設立直轄市機構或者達成專項協定,以求共識。”(註:張學仁主編:《香港法概論》(修訂版)武漢大學出版社,第617頁)。

“到1997年後,在內地與港澳台之間就相互承認和執行仲裁裁決建立正式有效的途徑之前,內地與香港可繼續基於該公約進行司法協助。”(註:見黃進主編:《區際司法協助的理論與實務》,武漢大學出版社1994年版,第71頁)。

“長期以來,內地、香港基於《紐約公約》在執行仲裁裁決方面有著良好的合作關係,積累了大量的經驗,這也說明《紐約公約》的內容是行之有效的”,“因此,1997年7月1日後內地與香港之間在承認及執行對方的仲裁裁決時,可以實質上遵循《紐約公約》的內容,但形式上卻不能以該公約為依據。”(註:見黃進、劉衛翔編:《當代國際私法問題??慶祝韓德培教授85華誕論文集》,武漢大學出版社1997年版,第441頁)。

上述主張均有一定道理,即都認為1997年後兩地間相互承認與執行仲裁裁決的工作應與以往兩地間的公約實踐相聯繫。1997年香港回歸祖國後的一年多時間裡,兩地間以往的那種按《紐約公約》來相互承認與執行仲裁裁決的形式已不再適用。目前,兩地有關部門正在就此問題作積極的協商。“香港律政司司長梁愛詩最近表示,為維持人們對本港作為金融、貿易和仲裁中心的信心,政府將作出適當安排,使內地與香港特區能相互執行仲裁裁決。為此,律政司已開始與內地有關當局商討,並打算在達成協定後,建議修訂《仲裁條例》,確保內地所作的仲裁裁決可循簡易程式在香港執行。”(註:“使香港與內地能相互執行仲裁裁決、香港律政司建議修改《仲裁條例》”一文,載1998年10月10日《中國律師報》,第4版)。相信在不久的將來,一個適合於兩地實際且又與以往長期實踐經驗相銜接的區際司法協助協定會公諸於世。

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