關於民事審判鑑定問題的討論

2、訴訟外鑑定,是指當事人一方自行委託鑑定機構作出的鑑定,包括訴訟前和在訴訟中自行委託的鑑定兩種。 鑑定決定,是指人民法院對當事人提出的鑑定申請進行審查,作出是否同意鑑定的決定,並確定鑑定的具體事項的訴訟職權行為。 五、對鑑定機構及鑑定人的資質審查(一)鑑定資質管理的現狀。

社會生產力水平的發展與進步,給人民法院民事審判查明案件事實帶來兩方面的影響:一方面,案件越來越複雜和疑難,案件中涉及到需要鑑定的問題越來越多,鑑定已成為審判工作中的普遍現象;另一方面,人類運用高科技認識客觀世界的能力增強,通過鑑定接近案件客觀真實的程度更大,鑑定已成為民事訴訟的重要證明手段。在鑑定日益成為審判工作中的普遍現象和重要證明手段的同時,運用鑑定而產生的各種問題隨之凸顯。2002年4月1日起施行的最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《民事證據規定》),專設8個條文對民事訴訟鑑定問題進行規範;2005年10月1日起施行的全國人大常委會《關於司法鑑定管理問題的決定》,專門規範司法鑑定管理問題。當前,這兩部法律檔案是規範民事審判鑑定程式,解決鑑定相關問題的重要依據。但是,司法實踐的豐富多樣性與立法工作的滯後性之間存在著矛盾,審判實踐中困擾民事訴訟鑑定程式的諸多問題亟待規範和解決。本文僅就當前審判工作中如何處理與鑑定相關的問題,作一些實務方面的討論。

一、鑑定的分類

為探討對不同類鑑定在審判處理上的規律,對鑑定作以下三種分類:

(一)社會服務鑑定、行政鑒定及類行政鑑定。

以法律、行政法規對鑑定性質、鑑定機構、鑑定程式的不同規定為標準,將鑑定分為社會服務鑑定、行政鑑定及類行政鑑定。

1、社會服務鑑定,是指依法設立的鑑定機構適應司法機關和公民、組織進行訴訟活動的需要,面向社會接受委託而進行的鑑定。社會服務鑑定的特點:(1)鑑定機構包括為社會提供鑑定服務的中介鑑定機構以及由偵查機關設立的鑑定機構;(2)各鑑定機構之間沒有隸屬關係,不同鑑定機構作出的鑑定結論沒有效力等次上的差別;(3)鑑定機構的鑑定是受委託人的委託而開展工作,並收取鑑定費用,具有民事行為的特徵。在審判實踐中,遇到較多的是社會服務鑑定。全國人大常委會《關於司法鑑定管理問題的決定》規範的對象即為社會服務鑑定。本文其他部分的討論在未特別指明的情況下也是針對社會服務鑑定而言。

2、行政鑑定,是指國家行政機關或法律授權的機構履行行政監管職能進行的鑑定。行政鑑定包括:國家藥品監督檢驗機構對藥品質量的鑑定;國家產品質量監督部門對產品質量的鑑定;建設工程質量監督機構對建設工程的質量鑑定等。行政鑑定的特點:(1)鑑定活動是行政行為,鑑定結論產生的法律後果由行政機關或法律授權的鑑定機構承擔;(2)當事人對鑑定結論有異議的可申請復驗、復檢等程式,當事人對行政機關依據鑑定結論作出的行政處罰有異議的,可申請行政複議或提起行政訴訟。對民事訴訟中涉及的行政鑑定結論的處理,首先,行政鑑定結論經審查可以作為認定案件事實的證據。其次,由於行政鑑定結論具有一定行政性特徵,因而對當事人對行政鑑定有異議,要求重新鑑定的要慎重處理,可把握以下原則:(1)如果當事人是對行政機關依據行政鑑定結論作出的行政處罰有異議的,告知當事人通過行政複議或行政訴訟解決。(2)當事人只對鑑定結論有異議,要求重新鑑定的,分兩種情況處理:①鑑定結論為藥品、產品、工程等存在質量問題,當事人對此有異議,認為沒有質量問題,要求重新鑑定的,如果經審查鑑定不存在瑕疵情形,一般不予準許;②鑑定結論為藥品、產品、工程等無質量問題,當事人對此有異議,認為存在質量問題,要求重新鑑定的,不管鑑定是否存在瑕疵情形,一般應予準許。(3)對於準許重新鑑定的,應當委託有鑑定資質的鑑定機構進行鑑定。

3、類行政鑑定,是指與行政鑑定某些特徵相類似,但兩者又有很大區別的鑑定類型,主要有醫療事故鑑定和工傷勞動能力鑑定。《醫療事故處理條例》、《工傷保險條例》對這兩種鑑定的申請人、鑑定機構、鑑定程式分別作了規定;並對這兩種鑑定均規定了再次鑑定程式,即當事人對首次鑑定不服的,可在收到鑑定結論之日起15日內向上一級鑑定機構提出再次鑑定申請。類行政鑑定既可能在訴訟前已進行完畢,也可能在進入訴訟後才向相應的鑑定機構提起首次鑑定或再次鑑定。根據有關法律及司法解釋的規定,類行政鑑定制度與民事訴訟程式之間有特殊的結合方式,可對民事訴訟程式產生特殊影響。因而,在審判實踐中對類行政鑑定的特殊性應予重視。(1)處理醫療事故鑑定應當注意:①法院可根據當事人的申請或者依職權決定進行醫療事故鑑定,交由《醫療事故處理條例》所規定的醫學會組織鑑定;②對法院決定進行的醫療事故鑑定,當事人對鑑定結論不服的,不能提起再次鑑定程式,對此只能按一般的鑑定結論進行審查處理,即作出採信、不予採信或者補充鑑定、重新鑑定的決定;③對衛生行政部門決定進行的醫療事故鑑定以及醫患雙方委託的醫療事故鑑定,當事人不服初次鑑定結論的,可根據條例規定的程式提起再次鑑定;④對衛生行政部門決定進行的醫療事故鑑定以及醫患雙方委託的醫療事故鑑定,不管是再次鑑定的鑑定結論,還是當事人未按規定提起再次鑑定的初次鑑定結論,均按一般的鑑定結論對待並進行審查處理。(2)處理工傷勞動能力鑑定應當注意:①對當事人在訴訟中提出工傷勞動能力鑑定申請的,或者經審理髮現案件缺少工傷勞動能力鑑定結論的,法院應告知當事人按照《工傷保險條例》規定的程式向勞動能力鑑定委員會申請鑑定,或者由法院交由條例規定的勞動能力鑑定委員會組織鑑定;②對工傷勞動能力鑑定結論的審查,通常只進行形式審查,如果經審查鑑定結論確有錯誤,一般應交相應勞動能力鑑定委員會由其自行糾正。

(二)訴訟內鑑定與訴訟外鑑定。

以是否經過法院委託為標準,將鑑定分為訴訟內鑑定與訴訟外鑑定。

1、訴訟內鑑定,是指由當事人一方申請、經人民法院同意並委託鑑定機構作出的鑑定。訴訟內鑑定的特點:(1)鑑定機構及鑑定人由雙方當事人共同選定或者法院指定,鑒材(以下簡稱鑒材)的提供、收集較為規範並經法院組織的質證、認證程式,因而鑑定結論的可靠性較高;(2)委託鑑定的具體事項由法院確定,鑑定結論與案件處理的關聯性較強。訴訟內鑑定具有較強的證據效力,對訴訟內鑑定另一方當事人有異議而申請重新鑑定的,除有證據證明鑑定結論存在《民事證據規定》第27條第一款規定的情形外,不允準許。

2、訴訟外鑑定,是指當事人一方自行委託鑑定機構作出的鑑定,包括訴訟前和在訴訟中自行委託的鑑定兩種。訴訟外鑑定的特點:(1)鑑定機構及鑑定人由當事人一方選定,鑑定材料由當事人單方提供且未經法院組織的質證認證程式,鑑定結論的可靠性不高;(2)委託鑑定的具體事項由當事人一方確定,鑑定結論與案件處理的關聯性不強。訴訟外鑑定一般不具有證據效力,但對方當事人對鑑定結論無異議的除外。

(三)性質類鑑定與數量類鑑定。

以鑑定的內容主要是性質鑑定還是數量鑑定為標準,將鑑定分為性質類鑑定與數量類鑑定。

1、性質類鑑定,是指對事物性質特徵進行判斷所作的鑑定,包括文書鑑定、物證鑑定、產品質量鑑定、親子鑑定、傷殘等級鑑定等。性質類鑑定的特點:(1)鑑定材料的真偽對鑑定結論的正確與否具有決定性影響,因而鑒材的提取、固定是否得當是決定性質類鑑定成敗的關鍵;(2)鑑定機構的技術力量和裝備條件對鑑定結論認識客觀事物真實性所達到的程度有一定影響,因而選擇鑑定機構對性質類鑑定很重要。

2、數量類鑑定,是指對事物數量特徵進行判斷所作的鑑定,包括工程造價鑑定、利潤審計、資產評估等。對數量類鑑定來說,鑒材是否全面對鑑定結論的準確性有影響,因而要求鑒材的收集要全面完整。

二、鑑定與審判認定的區別

當前在民事審判事實認定方面,對證據規則的運用日趨精細化,但是在對鑑定的運用上卻存在粗略化的現象。突出的問題是混淆鑑定與審判認定的關係,將本應由法院審查、判斷和認定的事實交由鑑定機構及鑑定人去判斷認定。《中華人民共和國民事訴訟法》第72條規定“人民法院對專門性問題認為需要鑑定的,應當交由法定鑑定部門鑑定”,可見唯有專門性問題才是鑑定的對象,其他問題不在鑑定之列。因而,釐清鑑定與審判認定的界限,弄清什麼是專門性問題,明確鑑定的範圍及對象,是正確運用鑑定證明手段的先決條件和根本要求。

(一)鑑定與審判認定在性質上的區別。

審判認定是社會糾紛的司法解決機制之功能組成部分,而鑑定及鑑定結論是審判認定所運用的證明手段和證據形式之一。雖然鑑定與審判認定都以追求客觀真實為目的,但是兩者達成客觀真實的路徑、方法和規則有很大區別。鑑定是藉助科學技術或者專門知識對專門性問題作出認識判斷,而審判認定是在民事訴訟程式中運用裁判規則對爭議事實進行認識判斷。在社會分工中,對專門性問題的認識判斷只有鑑定機構及鑑定人才具有較為專業的認知能力,包括相應的技術裝備、知識技能、方法手段等等;對爭議事實只有法官才具有運用裁判規則進行認定判斷的職責,也只有法官才具有運用裁判規則認定爭議事實的專業知識、職業技能和素養。

(二)鑑定在認識客觀事物方面的特性。

1、鑑定只解決專門性問題,對普通事實無須鑑定。專門性問題是指需要藉助科學實證手段以及專門的邏輯推理才能得出認識結果的問題,對專門性問題的認識判斷需要藉助於鑑定機構及鑑定人的特殊能力和技術手段。而普通事實是指普通人均能認識判斷的事實,對普通事實的認識判斷,法官與其他人在認識能力上並無根本區別,兩者的區別在於法官對爭議事實判斷規則的掌握及運用上有別於其他人。

2、鑑定對客觀事物的認識判斷有其局限性,體現在以下兩方面:(1)認識對象的局限性。①鑑定的認識對象一般僅限於與鑒材直接相關的範圍,或者鑑定結論只能反映鑒材本身的特性,而不能反映鑒材以外的其他事實。例如,對借據的文書鑑定,鑑定結論為借據確實為某人書寫,該鑑定結論只能反映某人書寫了該借據的客觀事實,但並不能反映某人確實借到相應款物的客觀事實;又如,工程量鑑定,可以鑑定出工程量為多少,但要鑑定工程量到底是由誰施工完成的問題則較為困難。②鑑定只能認識判斷事物的客觀屬性,而不能認識判斷其法律屬性或者與該事物相關的法律關係。例如:對收款收條的文書鑑定,可以鑑定出收條的真偽,即使收條出具人確實收到了該款,也不能證明收到該款是屬於借款關係,還是還款關係,或者其他關係。(2)認識方法上的局限性。①受鑑定方法的限制,導致一些採用單一鑑定方法的鑑定結論與客觀真實之間存在一定距離,甚至遠離客觀真實。例如,對工程量的鑑定,最基本的方法兩種:一是簽證認可法,即依據在施工過程中相關人員對工程量進行認可而予以簽字、簽證的憑證、單據等書面材料所反映的數據計算工程量;二是據實測量法,即依據對施工後所提供的工程實物進行檢測、測量得到的數據計算工程量。工程量的鑑定一般採用以上兩種方法的結合,對工程中的隱蔽部分一般採用簽證認可法,對其中的土石方部分則可採用據實測量法。但是,如果對工程量的鑑定單純地採用簽證認可法,則鑑定結論是否準確取決於工程本身是否具有齊全的簽證材料或者當事人能否提供齊全的簽證材料用於鑑定,如果相應簽證材料不齊全或者缺乏,則工程量鑑定結論就不準確或者無法通過鑑定認定。因而,對工程量的鑑定應當儘量要求鑑定機構採用簽證認可與據實測量相結合的方式;尤其是對簽單、簽證等書面材料內容不明確具體或者有塗改現象,雙方當事人對此爭議較大的,應當儘可能採用據實測量方法。②一些針對特殊領域的鑑定遵循特定的規則,可能與審判認定的宗旨相衝突。尤其在與財會、財務制度密切相關的事實認定上,鑑定或審計更強調客觀事實與財會制度的符合程度,並且鑑定和審計本身遵循的是有關財會鑑定及審計的特殊規則,而審判認定仍然看重客觀事實的真象,如此可能導致兩者對同一現象、同一憑證所反映的客觀事實及其性質作出不同的認識判斷,因而被鑑定或審計認定為無效不予採信的憑證,可能會被審判認定為具有真實性而確認其所反映的客觀事實。

3、鑑定結論在證據性質上一般體現為間接證據。由於鑑定對客觀事物的認識判斷存在前述局限性,因而在多數情況下,鑑定結論所認定的事實與待證事實之間體現為一種間接證明關係,鑑定結論對待證事實的認定只起到輔助作用,因而還需要結合其他事實及證據才能確定待證事實。

(三)鑑定不得使用專屬於審判認定的方法。

1、鑑定不得使用調解方法。鑑定只能根據現有鑒材作出鑑定結論,鑑定機構及鑑定人不得適用糾紛解決機制的方法,不能以當事人的意思表示作為鑑定判斷的根據,不管是對鑒材的取捨,還是對具體問題的判斷,均不得使用調解方法及自認規則。相反,法院對鑑定相關問題則可使用調解方法。對此應當注意兩點:(1)法院一般只能對數量類鑑定的相關問題組織調解和適用自認規則,包括種情形:①對數量類鑑定的鑒材取捨,可由法院組織調解,也可由法院適用自認規則,並由法院將經調解和自認取捨後的有效鑒材交鑑定機構進行鑑定;②對數量類鑑定的具體鑑定事項,可由法院組織調解,對達成調解協定的部分,可直接作出事實認定而從鑑定範圍排除,或者也可納入鑑定結論。(2)法院對性質類鑑定的相關問題一般不得進行調解和適用自認規則及當事人處分原則,尤其在身份確認以及民事行為能力確認的案件中,涉及到親子鑑定、法醫精神病鑑定問題,人民法院不得進行調解和適用自認規則及當事人處分原則。

2、鑑定不能適用法律直接得出處理結果。適用法律的權力專屬於審判機關,其他任何主體都不得僭越。在審判實踐中容易忽視的是,在委託鑑定時法院不確定鑑定依照的具體標準,導致鑑定機構及鑑定人按照自己的意思任意選定鑑定標準,影響了鑑定結論的正確性。例如:建設施工契約結算糾紛案件,當事人未約定工程價款,以何種定額標準計算工程價款,或者該契約無效應以何種標準計算損失賠償金額,即為適用法律的問題,鑑定機構及鑑定人無權對該問題作出判斷;再如:對人身損害賠償案件的傷殘等級鑑定,所依據的國家標準有兩個,即《職工工傷與職業病致殘程度鑑定標準》、《道路交通事故受傷人員傷殘評定》,在這兩個標準中,應當由合議庭根據案件事實與各標準的相關性確定鑑定適用的標準,而不能由鑑定機構及鑑定人自由選擇。

3、鑑定不得適用認定事實的裁判規則。認定事實的裁判規則主要有:舉證責任分配規則、舉證責任倒置規則、高度蓋然性規則(非鑑定中使用的高度蓋然性原理)、法律及事實推定規則等,以上規則只能由合議庭適用,不能由鑑定機構及鑑定人在鑑定中使用。例如:對共同修建房屋的糾紛案件,當事人雙方未約定各自份額且不能證明各自份額的,應依法推定為等額共同財產,但對鑑定機構來說,如果能夠鑑定出具體份額則應作出相應鑑定結論,如果不能鑑定出具體份額則應如實說明,而不能由其作出推定為等額共同財產的鑑定結論。

三、鑑定的啟動和鑑定決定權的行使

鑑定程式的啟動,包括鑑定申請的提出,鑑定的決定,對外委託鑑定三個環節。鑑定決定,是指人民法院對當事人提出的鑑定申請進行審查,作出是否同意鑑定的決定,並確定鑑定的具體事項的訴訟職權行為。在啟動鑑定程式的三個環節中,鑑定的決定是對審判權的行使,是鑑定啟動的核心。

在審判實踐中,大量存在當事人提出申請鑑定的問題並非一定要通過鑑定解決,或者當事人提出申請鑑定的具體事項並不能滿足法院適用法律作出判決的需要的情形。由於鑑定占用時間長、費用較高,為了避免訴訟效率的降低和當事人訴訟成本的浪費,應當慎重啟動鑑定程式。正確行使鑑定決定權,應當注意以下事項:

1、對當事人提出鑑定申請的時間要求。當事人的鑑定申請應當在舉證期限屆滿前提出。但是,如果當事人申請鑑定的事項屬於提出反駁證據、相反證據、補強證據、新的證據範圍內的,提出鑑定申請的時間可不受舉證期限的限制;另外,對申請鑑定的事項涉及重大利益的,為了解決矛盾、平衡雙方利益,提出鑑定申請的時間也可不受舉證期限的限制。

2 、正確把握決定鑑定的時機。啟動鑑定的時間,應當是案件已發展到一定階段,當事人雙方的主要訴辯材料及相應證據材料已提交完畢,訴爭焦點已完全明晰的時候,此時鑑定已成為解決訴爭問題的最後環節。如此才能確定鑑定是否有必要,以及避免在作出鑑定決定或者鑑定結論作出後又產生新的需要鑑定的問題。

3、申請鑑定的問題應當符合以下三個條件或要求:(1)必要性要求,即鑑定所要解決的問題應當是通過其他方式不能解決,只有通過鑑定才能解決的,或者說應當排除以其他低訴訟成本方法查明案件事實的可能性。查明案件事實的其他方式主要有:①以雙方調解或者對方自認的方式,認定某爭議事實;②通過當事人舉證、質證和辯論等法庭調查,或者通過核對帳目等方式,查清事實;③使用參照、對比方法認定相關事實,比如以同類、同地段和同期房價認定訴爭房屋價值;④對某些具有一定專業性的特殊事項可採用鑑定以外的其他證據形式進行認定,例如政府處理生產事故、責任事故時,組織有關職能和專業部門作出的調查報告,或者合議庭針對某具體問題,諮詢有關專業部門及其專家的意見或者委託其作出的專家意見等,均可作為判斷和認定事實的依據;⑤對農村居民鄰里之間發生的一些財產侵權及契約糾紛案件,涉及價值不大的物件,如豬、牛、羊、樹木等小宗農、林、牧、副、漁產品的價格、價值認定問題,可由當地行業人士、業務工匠、村組幹部等陳述價格意見或者居中作出評估,其價格及估價意見可以作為認定事實的依據;⑥對共同財產分割糾紛案件的財產價值認定問題,如果雙方都爭要實物的,可採用競價方式由出價高的一方取得實物並對另一方進行折價補償。對當事人提出的鑑定申請,從操作上應當優先考慮採用以上方法查明案件事實,在排除以其他低訴訟成本方法查明案件事實的可能性之後,方可使用鑑定方法。(2)關聯性要求,即申請鑑定的問題與案件處理結果之間具有關聯性,鑑定所要解決的問題應當對法院最終作出判決結果有實質性影響。這是由於當事人申請鑑定所要解決的問題,一般是最大限度地服務於其訴訟目的,而法院的功能則是適用法律公平地平衡雙方利益,因而當事人所要求的鑑定不一定對法院作出判決有訴訟上的實際意義。這也是在實際中出現個別鑑定結論本身並無問題,而最終卻不被採用的原因。(3)可鑑性要求,即申請鑑定的問題應當是通過鑑定可以解決的。對被判斷為無法鑑定的問題,不應啟動鑑定程式。申請鑑定的問題無法鑑定有兩種情形:①所要解決的問題,在當前條件下無法鑑定,但隨著科學技術水平的發展,將來是可以鑑定的。對這種情形,需要法官對當前科學技術水平發展的狀況及相關鑑定機構的現狀要有所了解,或者通過諮詢鑑定機構及專家的意見後作出無法鑑定的認識判斷。例如,文書鑑定中對不同人員在借條、憑證上書寫文字內容及簽名的時間先後順序,現在暫時無法鑑定,但是將來隨著科學技術水平的發展是可能鑑定出來的。②所要解決的問題,依據案件的情況及問題的性質,與科學技術水平的發展關係不大,在可以預期的將來也是無法鑑定的。對這種情形,屬於法官對事實和證據的判斷範圍,可以逕行作出無法鑑定的認識判斷。例如,在建設工程施工契約糾紛中,前一施工人未完工而中途退場,後一施工人進場繼續施工,前後兩施工人與發包人之間為工程款的支付問題發生糾紛,對確定各施工人所完成的工程量問題,雖然工程量的鑑定一般來說對技術及設備的要求不高,但由於相關檔案材料的缺乏,導致對各施工人各自完成的工程量無法鑑定。應當注意的是,對具有鑑定必要性、關聯性要求的鑑定事項,不要輕易判斷為不具有可鑑性的鑑定要求而不予鑑定,應當從方法上窮盡鑑定的可能性。例如,某煤礦侵權糾紛案件,侵權人在他人礦區周圍私自開挖礦洞採掘他人礦區的煤礦,由於侵權人所開礦洞的洞口已被依法查封並炸毀,無法進入礦洞對採煤量進行鑑定,故一審法院未作鑑定,但是二審發現從被侵權人一方的礦區的礦洞可進入侵權礦洞進行鑑定,因而認為一審未窮盡鑑定的可能性。

4、對當事人堅持鑑定申請的處理。法官難以判斷當事人的鑑定申請是否符合前述準許鑑定的條件和要求,或者合議庭內部對是否準許鑑定的意見分歧較大,而當事人又堅持鑑定申請的,為了保護當事人的舉證權利,可以準許鑑定,同時應當切實做好鑑定風險提示告知工作。

5、根據案件事實及案件處理的需要確定委託鑑定的具體事項。這是在鑑定問題上行使審判權的關鍵環節,它界定了鑑定的範圍和基本方向。在這裡,審判權的行使指向兩個對象:一是當事人,二是鑑定機構及鑑定人。(1)在審判權指向當事人方面,主要是對當事人提出申請鑑定的事項進行修正和調整,確定委託鑑定的具體事項。這是因為:①由於訴訟主體的訴訟目的不同,當事人申請鑑定解決的問題不一定能滿足法院審理案件的需要,因而必須根據審理案件的需要對當事人申請鑑定的事項進行修正;②由於當事人不是適用法律的專業人員,其提出申請鑑定的事項可能不具體、準確和規範,這也需要法院對當事人申請鑑定的事項進行調整,使之達到具體化、準確化和規範化的要求。(2)在審判權指向鑑定機構及鑑定人方面,主要是為鑑定機構及鑑定人限定鑑定的範圍和對象。僅將那些需要運用科學技術或者專門知識才能進行鑑別和判斷的專門性問題,如工程質量的測量和計算,文書鑑定中的比對和掃描等,交由鑑定機構及鑑定人去解決並提出鑑定意見;而需要適用法律規則解決的問題則不在委託鑑定之列。這裡需要注意的是,法院確定委託鑑定具體事項,在方法上可採用向當事人釋明,由當事人具體填寫委託鑑定的具體事項的方式。

四、對外委託及鑑定過程中審判權的行使

(一)對對外委託鑑定制度的認識。

對外委託鑑定,是對合議庭鑑定決定的執行,在制度及操作上實行由法院內設機構“對外委託辦公室”(以下簡稱“外委辦”)統一執行和管理對外委託鑑定具體事務的方式。對外委託鑑定機制具有三大功能:第一、“防火牆”功能,即在法官與鑑定機構及鑑定人之間構築隔離帶,防止鑑定服務市場對法官的影響,保障法官的公正和鑑定的準確;第二、“搖號機”功能,即公正合理地確定鑑定機構,主持當事人通過協商或者搖珠確定鑑定機構,確保當事人對鑑定機構選擇的合意性和法院對鑑定機構指定的隨機性;第三、“傳送帶”功能,即在合議庭、當事人與鑑定機構之間傳遞訴訟文書、材料以及辦理相關事務,保障委託鑑定的順利進行。總之,對外委託鑑定是一種程式性公平保障機制,其並無分離審判權的功能。

任何制度在實現其設計功能的同時,不可避免帶來某些弊端,並且存在新舊制度的磨合問題。對外委託鑑定制度同樣如此,其在實際運行過程中存在許多問題,較為突出的是在鑑定程式上審判權的缺位,即合議庭將本應屬於審判權範圍內的工作交由外委辦行使,或者外委辦又將其交由鑑定機構行使。

在當前形勢下,審判業務庭及其審判人員應當順應對外委託鑑定工作機制的建立,正確處理合議庭與外委辦的關係以及審判權的行使與對外委託事務的關係。為此應當堅持的觀念和原則是:(1)在對外委託鑑定問題上,審判權體現為決定權,對外委託事務體現為執行權,不能將審判權的行使與對外委託事務兩者對立起來;(2)合議庭不能因法院對外委託鑑定工作機制的建立,而在與鑑定有關的訴訟活動中放棄審判職責的履行。

(二)對外委託及鑑定過程中審判權的行使。

鑑定無論是作為一種證明手段還是作為一種程式過程,都必須在審判權的作用下才能產生訴訟上的效果。鑑定是一個動態過程,與之相隨的對外委託也是一個動態過程,審判權的行使貫穿於對外委託及鑑定過程的始終。在對外委託及鑑定的過程中,審判權的行使包括以下方面:

1、根據案件事實及案件處理的需要確定委託鑑定的具體事項。對一些特殊的案件,還要另行向鑑定機構及鑑定人釋明委託鑑定的具體事項,這是由於合議庭對委託鑑定的具體事項主要是從適用法律角度進行表述,而鑑定機構對委託鑑定的具體事項是從專業角度進行理解和表述,這就需要法官做好釋明工作,使法官對委託鑑定的具體事項的法律表述與鑑定機構的專業表述在意旨上保持一致。

2、採用一定方式促使鑑定機構與鑑定人及時開展鑑定工作,按時出具鑑定結論報告。為了避免鑑定機構出具鑑定報告的時間拖延,可協同外委辦與鑑定機構商定或者在委託契約中約定鑑定機構出具鑑定報告的時間期限。

3、審查鑑定機構及鑑定人的資質情況是否符合鑑定本案相關問題的需要,根據案件情況確定鑑定費的預交。

4、全面正確收集鑒材,並組織當事人進行質證和認證。具體應當做好以下工作:(1)全面正確地收集和提取鑒材。鑒材的收集和提取有兩種方式:①單獨提交的方式。可由當事人一方單獨向法院提交的鑒材,包括數量類鑑定中的憑證、票據等。②現場提取的方式。由法院主持、雙方當事人到場、由鑑定機構及鑑定人進行現場採集、提取的鑒材,包括性質類鑑定中的鑒材和數量類鑑定中提取和檢測的樣本,這類鑒材一般需要採用理化方法現場檢測或提取,如工程量鑑定中的現場開挖、破方、收方,親子鑑定中的DNA採集等。(2)對當事人提供鑒材不恰當、不充分或者偏離鑑定目的的,予以釋明。當事人應當圍繞委託鑑定的事項提供相應鑒材,對當事人提供鑒材不恰當、不充分或者偏離鑑定目的的,法院應當行使釋明權,促使當事人正確全面地提供鑒材,使鑒材與鑑定申請及委託鑑定事項相適應。(3)監督和限制鑑定機構使用具有危害性的方法採集、提取鑒材或者進行檢測、檢驗,如對開挖、破方可能造成較大損失或者檢測、檢驗可能造成人身傷害的予以制止。(4)組織雙方當事人對鑒材進行質證、認證。所有鑒材均應當經過質證、認證,方可送交鑑定機構進行鑑定。對由當事人一方單獨向法院提交的證據,需要另行組織雙方質證;而對採用理化方法現場提取的鑒材,必須要求雙方當事人到場認可。(5)對鑒材異議的處理。一方對另一方提供的鑒材有異議的,分兩種情形處理:①在性質類鑑定中,鑒材的真偽對鑑定結果有決定性影響,因而鑒材的採集必須真實可靠,對鑒材異議要高度重視,認真分析處理;②在數量類鑑定中,涉及工程造價、利潤評估等需要大量憑據或數據進行計算,如果當事人對其中部分鑒材有異議,應當宜粗不宜細,說服雙方當事人各自權衡,相互讓步,合理取捨,均衡利益,避免在枝節問題上糾纏不休,尤其避免在此過程中形成對鑒材進行再鑑定的“連環鑑定”情形。(6)組織雙方當事人固定鑒材,移送外委辦。根據雙方當事人的質證情況,將無爭議的鑒材以及當事人雖有爭議但經合議庭審查認為應當納入鑑定的鑒材,在雙方當事人在場參與的情況下,進行封存並移交本院外委辦。

5、解決鑑定中出現的有關問題及爭議。在對外委託及鑑定過程中,當事人之間以及當事人與鑑定機構及鑑定人之間,可能會為鑑定機構及鑑定人的資質及迴避、要求延期提交鑒材、要求補充提交鑒材、是否應當補充鑑定等問題發生爭議;同時,在鑑定過程中,對某些問題可能需要適用舉證責任分配規則進行判斷,從而得出中間性認識結果。對以上問題或爭議,應當由作出鑑定決定的合議庭處理。

6、組織當事人對鑑定結論進行質證和認證,審查鑑定結論,對其中較為複雜的鑑定還可通過由鑑定機構出具初步鑑定報告的方式進行特殊形式的質證和審查,對有缺陷的鑑定結論作出補充鑑定或者重新鑑定的決定。

五、對鑑定機構及鑑定人的資質審查

(一)鑑定資質管理的現狀。

鑑定資質管理制度,是指國家有關機關及部門依照法律、法規、規章等規範性檔案的規定,對鑑定及相關工作進行管理,確定鑑定機構及鑑定人從事鑑定工作的職業或從業資格條件,對具備相應資格條件的鑑定機構及鑑定人予以職業準入或從業準入,進行登記備案並頒發相關資質證照的管理制度。根據鑑定資質管理的性質不同,可將鑑定資質分為兩大類,一是司法管理準入資質,二是行業及業務管理準入資質。對這兩類鑑定資質的管理,是由兩類不同性質的管理機關及部門從不同角度對鑑定機構及鑑定人進行的資質管理,各自發揮功能與作用,是為鑑定資質“雙重管理”模式。

2005年10月1日起施行的全國人大常委會《關於司法鑑定管理問題的決定》第2條規定:國家對從事法醫類、物證類、聲像資料類、其他類等四類司法鑑定業務的鑑定機構及鑑定人實行登記制度,對第四類即其他類鑑定包括哪些鑑定項目,授權由法務部商最高人民法院、最高人民檢察院確定;第9條規定:在訴訟中,對本決定第2條所規定的鑑定事項發生爭議的,應當委託列入鑑定名冊的鑑定機構及鑑定人進行鑑定。至此,我國從立法上確立了司法鑑定國家登記制度,由此確立的鑑定資質即為司法管理準入資質。目前,納入司法鑑定登記範圍的鑑定只有法醫、物證、聲像三類,而第四類其他類鑑定的範圍尚未確定,因而當前我國司法鑑定登記的範圍還很窄。根據2007年5月貴州省司法廳公告的《國家司法鑑定人和司法鑑定機構名冊》,我省列入名冊的前三類鑑定機構有23家,第四類其他鑑定機構有22家。由於國家尚未確定第四類其他鑑定的範圍,因而我省司法鑑定名冊中的第四類鑑定還不屬於法定的登記管理範圍,這22家鑑定機構的登記屬於自願接受登記管理的行為。對鑑定事項尚未納入司法鑑定管理登記三大類範圍,只有相應行業及業務管理資質要求的,實行的仍然是鑑定資質“單一管理”模式。

自2002年以來法院推行的鑑定人名冊登記制度,在性質上類似於鑑定司法管理準入資質制度。但隨著司法鑑定國家登記制度的建立,法院推行的鑑定人名冊制度在性質、作用以及實施範圍上已發生了很大變化,主要體現在以下三個方面:(1)法院鑑定人名冊制度已成為在司法鑑定國家登記制度背景下,法院在訴訟中具體確定鑑定機構的配套制度,在操作上體現為在法院編制的鑑定人名冊中由當事人協商選定或者法院指定鑑定機構,但是當事人可以協商選定法院鑑定人名冊範圍以外、具有相應鑑定資質的鑑定機構;(2)對於尚未納入司法鑑定管理登記三大類範圍的其他鑑定類別,法院鑑定人名冊制度仍然具有較為重要的作用;(3)當前,最高法院及全國其他地區的法院仍在運用法院鑑定人名冊制度,但是我省兩級法院自2006年7月1日《貴州省高級人民法院統一對外委託司法鑑定和拍賣工作暫行規定》施行後,實際上已不再使用法院鑑定人名冊制度。

(二)對鑑定機構及鑑定人資質的審查。

1、鑑定資質審查的主體。儘管法院對外委託鑑定工作機制建立後,當事人協商選定及法院指定鑑定機構均在外委辦主持下進行,但是合議庭仍然不能放棄對鑑定機構及鑑定人資質的審查職責。理由在於:(1)鑑定機構及鑑定人是否具有相應資質的問題,關係到鑑定結論能否最終被採信,影響到審判效率及訴訟成本的高低,作為對案件質量負責的合議庭無論如何都不能怠於履行職責,放棄對這一重要問題的審查;(2)當事人對鑑定結論不服,一般都會首先在鑑定資質及鑑定程式方面尋找推翻鑑定結論的理由,故鑑定資質問題很容易成為當事人爭執的焦點,因而合議庭應當認真審查鑑定資質問題;(3)對鑑定資質的審查,合議庭的審查與外委辦的審查重點有所不同,外委辦側重於對鑑定機構及鑑定人是否具有資質的審查,而合議庭側重於對鑑定機構及鑑定人的資質條件是否符合及滿足對本案事實進行鑑定的需要,因而合議庭的審查與外委辦的審查兩方面的結合更有利於確保鑒定機構及鑑定人資質條件符合案件審理的需要。為此,合議庭應當做到:(1)加強與外委辦的協作,積極勾通,多做工作,爭取支持,協商建立由外委辦在初步確定鑑定機構後將相關情況告知合議庭、由合議庭對鑑定資質作進一步審查的工作制度,從而共同做好鑑定資質的審查工作;(2)在對外委託及鑑定過程中,合議庭如果發現鑑定機構及鑑定人不具有相應資質,應當及時通知外委辦另行確定鑑定機構及鑑定人。

2、對不同資質要求的鑑定的資質審查。根據對鑑定事項有無司法管理資質要求和行業及業務管理資質要求以及兩種資質要求有無的組合,將鑑定分為雙重資質要求的鑑定、單一資質要求的鑑定、無法定資質要求的鑑定三種。以下分述對這三種鑑定的資質審查:

(1)對雙重資質要求的鑑定的資質審查。如果對鑑定事項,既有司法管理資質要求,同時又有行業及業務管理資質要求,則鑑定機構及鑑定人應當分別進行司法管理資質登記和行業及業務管理資質登記,方可認定為具備相關的鑑定資格。否則,缺乏其中任一資質登記,均應認定為不具備相關的鑑定資格。在對雙重資質要求的鑑定的資質審查中應當注意,由於兩種資質要求的性質不同,因而兩種資質登記的內容一般不同,即使同為對業務範圍的登記,對同一家鑑定機構來說,其兩種資質登記的業務範圍在表述上也可能存在差異,司法管理資質登記的表述一般較為籠統、概略、通識,而行業及業務管理資質登記的表述一般較為具體、詳細、專業,在進行資質審查時一般應以行業及業務管理資質登記的業務範圍為準。

(2)對單一資質要求的鑑定的資質審查。如果對鑑定事項,沒有司法管理資質要求,只有行業及業務管理資質要求,則鑑定機構及鑑定人只要進行了行業及業務管理資質登記,即可認定為具備相關的鑑定資格。值得注意的是,在單一資質管理中,各行業及業務資質管理之間也有交叉情況,這是在鑑定資質“單一管理”模式下的多重資質要求,如2006年4月1日起施行的國家質量監督檢驗檢疫總局發布的《實驗室和檢查機構資質認定管理辦法》規定的資質要求,與其他規範性檔案規定的行業及業務管理資質要求的交叉重疊。對在交叉重疊範圍內的鑑定事項,鑑定機構及鑑定人應當分別進行各自行業及業務管理的資質登記,方可認定為具備相關的鑑定資格。

(3)對無法定資質要求的鑑定的資質審查。在審判實踐中,會遇到一些特殊問題需要藉助特殊的專業技術部門或者特殊技術壟斷單位進行鑑定,而這類鑑定因其類型生僻、機構少見等原因,未納入司法資質管理和行業及業務資質管理範圍,可由法院根據實際情況確定相應的機構進行鑑定。例如,人身損害賠償案件採用假肢廠對假肢費用的鑑定結論;再如,江蘇淮安中院([2006]淮審民一再終字第15號判決、人民法院報2007年7月2日第5版)在審理一起借款糾紛案件中,將測謊結論作為間接證據使用。這類特殊的鑑定,因法律、法規、規章對其未規定司法管理鑑定資質要求和行業及業務管理鑑定資質要求,故稱為無法定資質要求的鑑定。對這類鑑定仍然應當審查鑑定機構及鑑定人的條件是否符合相應鑑定的要求,可參照全國人大常委會《關於司法鑑定管理問題的決定》第4條、第5條規定的鑑定機構及鑑定人應當具備的條件進行審查。

3、鑑定資質審查的方式。對鑑定資質的審查主要是形式審查,即審查鑑定機構及鑑定人是否具有司法管理資質許可和行業及業務管理資質許可的相關證照手續,只要鑑定機構及鑑定人持有司法管理資質許可、行業及業務管理資質許可的證照手續齊備、真實、合法、有效,即認定鑑定機構及鑑定人具有相應鑑定資質。在審判實踐中,如果當事人提出鑑定機構及鑑定人的實際情況與登記情況不相符合,比如提出鑑定結論系由無資質的中介機構及個人掛靠有資質的鑑定機構並以有資質的鑑定機構及鑑定人的名義作出的問題,應當由當事人承擔舉證責任,提供充分的證據予以證明,否則不予採信。

4、排除當事人在鑑定資質要求上的意思自治。《民事證據規定》對鑑定機構及鑑定人資質要求的規定,是一種強制性規定,不能以當事人的意思自治予以排除。例如,雙方當事人協商同意選擇某一鑑定機構,但該鑑定機構不具備相應的鑑定資質,對此應不予準許。

六、與鑑定程式相關的舉證責任

(一)對舉證責任分配的再認識。

舉證責任的分配是審判權行使的重要方面。舉證責任有形式意義上的舉證責任與實質意義上的舉證責任之分,形式意義上的舉證責任在訴訟過程中可以發生轉移;而實質意義上的舉證責任則是由實體法預先設定,不發生轉移,一般要在訴訟即將終結而訟爭事實仍然處於真偽不明狀態時,才體現其裁判選擇的價值。在司法實踐中,很多情況下所謂舉證責任的分配,是指法官對形式意義上的舉證責任及其轉移的認識判斷,並向當事人進行釋明,而非真正意義上的舉證責任分配。為了促進各方當事人積極參加訴訟、充分提供證據,應當向當事人指出各方當事人都負有形式意義上的舉證責任,在訴訟中不要輕易分配舉證責任,以避免被確定不承擔舉證責任的一方當事人怠於履行訴訟義務。只有在為了解決特定問題的情況下,才對當事人分配舉證責任,以確定其承擔某種程式上的具體義務,從而解決相關問題。

(二)與鑑定程式相關的舉證責任分配。

在與鑑定相關的程式中,向當事人分配舉證責任,主要是為了解決以下問題:

1、解決鑑定申請由誰提出的問題。審判實踐中,提出鑑定申請的一般是負有舉證責任的一方當事人,但是也有由另一方提出的情形,例如承擔損害賠償責任的一方當事人申請鑑定以確定對方的損失金額,借貸糾紛債務人提出對借據的真偽進行鑑定等。因而鑑定申請的提出並不直接涉及舉證責任的分配問題,只有在訴爭的事實需要通過鑑定解決,而又無人提出相應鑑定申請的情況下,法院才確定舉證責任分配,並向負有舉證責任的一方當事人釋明,如果負有舉證責任的當事人仍不提出鑑定申請,訴爭事實無法查明,則適用舉證責任分配規則確定由該當事人承擔相應後果。

2、解決鑑定費的預交問題。(1)鑑定費一般由申請鑑定的一方預交,但是在申請鑑定一方預交鑑定費確有困難的情況下,則應當靈活處理,指出各方當事人都負有形式意義上的舉證責任,要求各方當事人共同預交鑑定費,或者由支付能力較強的一方預交,尤其是對共同財產、合夥財產的分割等,應由各方當事人共同預交鑑定費。因而,在鑑定費預交環節,一般不先行分配舉證責任,應儘量促成當事人以協商方式解決鑑定費的預交問題,只有在鑑定費預交問題確實無法協商解決的情況下,才分配舉證責任,由負有舉證責任的一方預交。(2)關於重新鑑定的鑑定費預交問題,同樣應當按以上原則處理。在審判中,時常出現對一方當事人申請作出的鑑定結論另一方提出異議、要求重新鑑定,法院經審查認為異議成立、同意重新鑑定,但提出異議的一方又不願預交鑑定費的情形,對此切忌採用舉證責任轉移原則明確由提出異議的一方當事人預交,因為即使按舉證責任轉移原則,原申請鑑定的一方當事人因其提供的鑑定結論存在《民事證據規定》第27條規定的4種嚴重缺陷情形,其並未完成形式意義上的舉證責任,形式意義上的舉證責任尚未發生轉移。

3、解決鑒材的提供問題。鑒材是一種證據,適用於證據的規則同樣適用於鑒材。在鑒材的提供上,不宜分配舉證責任,應當模糊舉證責任的分配問題,向當事人明確指出各方都負有形式意義上的舉證責任,要求持有鑒材的各方當事人積極履行舉證義務,全面收集和完整提供鑑定所需要的相關材料。同時,應當合理確定鑒材舉證期限,可由當事人協商確定或由法院指定鑒材舉證期限,促使當事人在合理期限內積極、全面、正確、誠實地完成舉證,減少在後續訴訟中出現新的鑒材的可能性。在涉及工程量及工程價款的鑑定中,如有證據證明一方當事人持有某一鑒材而無正當理由拒不提供,如果對方當事人主張該鑑定的內容不利於鑒材持有人,合議庭可以作出推定該鑒材客觀成在的認識判斷,並由鑑定機構及鑑定人作為鑑材納入鑑定。

(三)對另一方當事人不同意鑑定的處理。

(1)對鑑定方法不涉及對方當事人人身配合的鑑定,提出鑑定申請完全屬於當事人舉證範圍的事項,不以另一方當事人的同意為條件。但是另一方當事人可以提出鑑定申請不符合鑑定條件或要求,不應當進行鑑定的反對意見。對此合議庭經審查認為當事人提出的鑑定申請符合鑑定條件和要求,反對鑑定的理由不能成立的,應當作出準予鑑定的決定。在審判實踐中,存在另一方當事人不同意鑑定從而不配合鑑定相關程式進行的情況,例如不參與確定鑑定機構的程式、不提供鑒材、對鑑定結論不發表質證意見等等。對此法官應當行使釋明權,告知凡當事人均負有形式意義上的舉證責任,如果當事人怠於參與與鑑定相關的程式,則是對自己訴訟權利的放棄,以促使該當事人參與和配合鑑定相關程式的進行。

(2)對涉及身份關係或者依鑑定方法需要對方人身配合的鑑定,如親子鑑定、法醫精神病鑑定等,應當以雙方自願為原則,如果對方拒絕配合鑑定的,不得強制進行。對親子鑑定,最高人民法院的傾向性意見認為:如果非婚生子女以及與其共同生活的父母一方有相當證據證明被告為非婚生子女的生父或者生母,且非婚生子女本人尚未成年,亟須撫養和教育的,如果被告不能提供足以推翻親子關係的證據,又拒絕做親子鑑定的,應當推定其親子關係成立。

七、對鑑定結論的審查

鑑定結論是一種特殊的意見證據,必須對其合法性、真實性、關聯性進行審查。對鑑定結論的審查,遵循由表及里、由形式而實質的認識規律,因而對鑑定結論的審查包括形式審查和實質審查兩方面。

(一)對鑑定結論的形式審查。

對鑑定結論的形式審查,主要是看鑑定報告是否具有完備的形式要件,鑑定是否具有合法的程式要件。

1、完備的形式要件。根據《民事證據規定》第29條的規定,鑑定報告應當具有以下內容:(1)申請人姓名或者名稱、委託鑑定的內容;(2)委託鑑定的材料;(3)鑑定的依據及使用的科學技術手段;(4)對鑑定過程的說明;(5)明確的鑑定結論;(6)對鑑定機構和鑑定人鑑定資格的說明;(7)鑑定人及鑑定機構簽名蓋章。對鑑定報告不具備以上形式要件的,應通知鑑定機構補正。

2、合法的程式要件。鑑定應當符合以下程式要求:(1)作出鑑定結論的鑑定機構及鑑定人應當具有相應資質;(2)本案鑑定機構系經合法程式確定;(3)用於鑑定的鑒材系經合法程式提交和移交,並經質證和認證程式;(4)鑑定機構及鑑定人不得有應當迴避的情形;(5)鑑定人應當出庭接受當事人質詢,或者書面答覆當事人的質詢。在以上五個程式要求中,鑑定資質要求、鑒材提取合法的要求、鑑定人的迴避要求等三個程式要求,必須做到,否則應當認定為鑑定程式違法,鑑定結論不具有合法性不能採用。

(二)對鑑定結論的實質審查。

由於鑑定結論具有很強的專業色彩,因而給對其進行實質審查帶來一定難度,導致對鑑定結論的實質審查成為審判中的難點。儘管如此,合議庭不能放棄對鑑定結論的實質審查,應當選取適當的角度和方法對鑑定結論進行實質審查。

從鑑定的形式及組成來看,鑑定有科學實證和邏輯推理兩種形式,鑑定一般也由這兩種形式組成,鑑定報告的內容也主要包括這兩方面;鑑定的專業性也體現在這兩種形式中,在科學實證方面體現為特殊的檢測手段、實驗分析方法等,在邏輯推理方面體現為特殊的規則如會計準則、審計規則等。雖然鑑定的兩種形式均具有專業性特徵,但是並非普通人就不能讀懂其鑑定報告,正如法院的裁判文書由司法專業人員製作,但非司法人員也能讀懂並能求證其是否具有明顯錯誤一樣,對鑑定報告非專業人員應當也能讀懂並能對其存在的明顯錯誤予以識別。在鑑定的科學實證形式中,至少不能有違背基本科學原理的實證方法;在鑑定的邏輯推理形式中,至少不能有違背基本邏輯規則的推理方法。因而,對鑑定結論在科學實證、邏輯推理方面的明顯錯誤是可以識別的。例如:某醫療事故鑑定,結論為不構成醫療事故,其在敘述醫療單位對該患者的用藥情況部分遺漏一處方主要用藥,患者家屬持有的處方包括該藥物,而根據普通醫學原理該藥物與患者所患疾病為禁忌關係。該鑑定結論,在用藥分析上不全面,遺漏了對關鍵藥物的分析,在邏輯推理上難以自恰,其結論不能讓人信服。

(三)對鑑定結論的認證及補充鑑定。

1、特殊的審查認證程式。對涉及鑒材較多、標的額較大、內容較複雜的鑑定,一般應當要求鑑定機構在作出正式的鑑定結論之前提供初步鑑定報告,留給當事人對初步鑑定報告提出意見的合理期限,經審判人員詢問當事人對初步鑑定報告的意見並告知鑑定機構;同時合議庭對初步鑑定報告進行初步審查,如果發現初步鑑定結論有缺陷,應告知鑑定機構進行補正。即通過要求鑑定機構提供初步鑑定報告,對初步鑑定報告詢問當事人意見並進行初步審查的形式,以發現鑑定中的問題,給鑑定機構提供補正機會,確保鑑定機構作出正確的鑑定結論。

2、補充鑑定。經審查,如果發現鑑定結論未能就委託事項進行全面鑑定,或者出現新的相關鑒材,或者在鑑定中發現新的問題需要納入鑑定範圍,應通知鑑定機構補充鑑定。

八、對當事人在二審中申請鑑定的處理

對當事人在二審中提出鑑定申請,如何審查判斷是否應當鑑定的問題,以及二審認為當事人申請鑑定的理由成立、應當進行鑑定,應如何處理的問題,在當前審判實踐中爭議較大。

(一)對當事人在二審中提出鑑定申請的處理原則。

處理當事人在二審程式中提出的鑑定申請,應當堅持以下原則:(1)依法保護當事人申請鑑定的訴訟權利。對當事人在二審中提出的鑑定申請,不能動輒予以駁回,應當認真審查,只要當事人申請鑑定的理由正當,且待證事實對案件的正確處理將會產生實質性影響的,在案件終審判決之前應當予以充分的重視和考慮。(2)對當事人在二審中提出鑑定申請進行限制性把握。提出鑑定申請是當事人舉證責任範圍內的事項,應當按照規定在訴訟程式不同階段的舉證時限內提出,因此對當事人在二審程式中提出鑑定申請應當進行限制性把握。(3)二審法院認為當事人的鑑定申請理由成立、應當進行鑑定的,是在二審程式中直接進行鑑定,還是將案件發回重審由一審程式進行鑑定,應當根據案件的具體情況由二審法院決定。

(二)對當事人在二審提出鑑定申請的限制性把握。

對當事人在二審程式中提出鑑定申請,除了審查申請鑑定的問題是否符合準予鑑定的條件和要求外,還應從二審程式的角度進行限制性把握。

1、從當事人是否具有相應訴權方面限制把握。分兩種情況:(1)鑑定所要解決的問題屬於一審本訴或反訴請求範圍以外的,對當事人的鑑定申請予以駁回,告知其可另行起訴解決;(2)被抗訴人一方在二審中提出鑑定申請,如果該鑑定所要解決的問題相對於一審判決認定的事實對其更有利,鑒於其並未提出抗訴,因而對該鑑定申請予以駁回,但如果該鑑定所要解決的問題是為了對抗抗訴人一方的抗訴請求的除外。

2、從一審法院適用舉證不能規則與履行釋明職責的結合方面限制把握。對於一審法院認為爭執問題需要通過鑑定解決,向當事人釋明要求其提出鑑定申請,但當事人在舉證期限內不申請鑑定,或者雖提出申請但不預交鑑定費或不提供相關證據材料,導致案件的爭議事實無法通過鑑定予以認定,一審法院適用舉證責任分配規則,確定由負有實質意義的舉證責任的當事人承擔舉證不能的後果,如果該當事人在二審中提出鑑定申請的,經審查只要一審法院已做好了相關釋明工作,對當事人的該鑑定申請一般予以駁回。

(三)二審對當事人鑑定申請理由成立的處理。

對當事人在二審中提出的鑑定申請,二審法院認為應當鑑定的,原則上應當發回重審、由一審法院委託鑑定,但特殊情形如當事人雙方均同意在二審中作鑑定的除外。理由:鑑定一般是針對當事人爭議的重要事實,關係到對當事人實體權利的保護,且還涉及到許多與鑑定相關的基礎性證據材料,對重要事實及其證據的認定應當經由兩級審理程式,以確保當事人的實體權利在程式上得到保障。

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